SAK 06/2016

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13. september 2016.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Sigrid Toft Fløystad, Monica Kvinge, Maja Glad Pedersen, Pernille Børset, Fredrik Hiorth og Gunn Berit Jomaas.

SAK 06/2016

Klager: Birkenstock Sales GmbH
Rheinstrasse 10
53560
Vettelschoss
Germany

Prosessfullmektig: Acapo AS
v/advokat Kjersti Rogne
v/advokatfullmektig Ingrid Wetlesen Davanger
Postboks 1880 Nordnes
5817 Bergen

Innklaget: Trendsport AS
Postboks 1007
1803 Askim
 
 

Saken gjelder:
Spørsmål om Trendsport AS’ salg og markedsføring av sandaler er i strid med Birkenstock Sales GmbHs rettigheter etter markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.

Sakens parter:
Klager, Birkenstock Sales GmbH (Birkenstock) er en tysk produsent og leverandør av sko. Birkenstock er et familieeid firma med røtter tilbake til 1774 da Johann Adam Birkenstock overtok et gammelt skomakeri. Alle Birkenstocks sko er produsert i egne fabrikker i Tyskland.

Innklagede, Trendsport AS (Trendsport) ble stiftet i 1987 og har siden dette utviklet, importert og distribuert en rekke merkevarer til sko-, sport- og klesbutikker i Norge. Trendsport samarbeider med fabrikker i Kina, Portugal, Italia og Romania. Trendsport har varemerkerettigheter til merket Roberto Rosso.

Klager, Birkenstock, har i det vesentlige anført:
Trendsports salg og markedsføring av sandaler under varemerket Roberto Rosso er en ulovlig etterlikning av Birkenstocks Arizona-sandal i henhold til markedsføringsloven § 30 og også i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Birkenstocks Arizona-sandal har vært i salg i Norge siden slutten av 70-tallet, og ble svært populær i Norge i 2013 som følge av omfattende og kreativ markedsføring fra Birkenstocks side med fokus på skoens kvalitet. Arizona-sandalens popularitet i Norge eksploderte i 2014 og det ble solgt 150 000 par Arizona-sandaler i 2015. Trendsports sandaler som kom på markedet i 2015 under varemerket Roberto Rosso, og produktene til hhv. Birkenstock og Trendsport fremgår av følgende avbildning:

Roberto Rosso-sandalen er en etterlikning av Arizona-sandalen. Arizona-sandalen har vært på markedet siden 70-tallet og har vært og er svært populær. Det må derfor legges til grunn at innklagede har hatt kjennskap til denne.

Begge sandaler har såle av gummi som er svarte eller hvite. Undersålen på Arizona-sandalen har et særpreget mønster, og Roberto Rosso – sandalen har et tilnærmet identisk mønster. Det eneste som skiller undersålene fra hverandre er at mens Birkenstock har inkludert sitt varemerke BIRK i sålen, har Roberto Rosso-sandalene et merke bestående av 5 parallelle streker av ulik lengde. Sålene på de to sandalene fremstår som identiske sett på skrått ovenfra idet begges såler utgjøres av to lag. Fotsengen på sandalene fremstår også som tilnærmet identiske. På midten av innersålen på begge er skonummer, varemerke og angivelse av at skoen er i skinn plassert i identisk rekkefølge. Begge sandalenes fotseng har en opphøyning under tåballen og under mellomrommet mellom stortåen og tå nr. 2. Det eneste som skiller innersålene fra hverandre er de ulike varemerkene. Remkonstruksjonen er på begge sandaler at to remmer festes med en spenne på to kortere remmer på motstående side. I forhold til materialvalg er Arizona-sandaler tilgjengelige med remmer både i skinn og i kunststoff, mens innklagede utelukkende tilbyr sko i «kunstskinn». Uansett materialvalg fremstår skoene som identiske. Spennene er utført i metall, og fargen på metallet varierer etter hvilken farge som er brukt på skoene for øvrig. Både klager og innklagede har brukt sølvfargede, svarte og kobberfargede spenner på sine sandaler. Det eneste som skiller utførelsen av remmene er at spennene på Arizona-sandalen er dekorert med Birkenstock-varemerket. Spennene på Roberto Rosso – sandalene er uten dekorasjon.

Når Arizona-sandalene og Roberto Rosso-sandalene vurderes i sin helhet fremstår sandalene som tilnærmet identiske. Det er en presumpsjon for at etterlikningen er utformet med kjennskap til originalproduktet når produktene som her har påfallende likheter. Innklagedes sandalmodell er påfallende lik og en klar etterlikning av klagers aktuelle sandalmodell.

Innklagede kan ikke høres med at utformingen av sandalen er gjort av rent funksjonelle hensyn, da det finnes store variasjonsmuligheter for utforming av fotseng, yttersåle og overdel. Variasjonsmuligheten gjelder også fargebruk. Arizona-sandalene utgjør videre ikke den generiske skotypen helsesandaler, da helsesandaler finnes i svært mange variasjoner. Klager har heller ikke selv bidratt til å alminneliggjøre Arizona-sandalen som en generisk helsesandal ved å markedsføre tilsvarende modeller under merkenavnene Tatami, Papillio, Betula, Alpro, Birki’s og Birkenstock. Sandalene markedsført under disse merkene er i all hovedsak modeller som visuelt skiller seg fra Arizona-modellen. Når det gjelder andre aktørers markedsføring og salg av modeller som ligner Arizona-modellen uten at dette er påtalt av klager, medfører dette ikke at andre kan gjøre inngrep uten å bli stanset.

Det foreligger fare for forveksling mellom sandalene. Det dreier seg om samme type produkter som retter seg mot den samme kundegruppen. Produktene retter seg mot en ung og motebevisst kundegruppe. Klagers produkter selges ikke utelukkende i faghandler, men derimot via nettbutikker, skobutikker, motebutikker og i enkelte faghandler. For sandaler er det selvbetjeningsprinsippet som gjelder i kjøpssituasjonen, og det må i vurderingen av forvekslingsfare tas hensyn til at mange kjøp ofte skjer hurtig og rutinemessig, uten noen inngående vurdering av det enkelte produkt. Klagers og innklagedes sandaler markedsføres uten emballasje, og det er derfor kun sandalene i seg selv som skal være gjenstand for forvekselbarhetsvurderingen. Det faktum at Arizona-sandalene er påført klagers varemerke BIRKENSTOCK og BIRK er ikke tilstrekkelig for å forhindre at det foreligger risiko for forveksling. Utsalgsprisen til klagers Arizona-sandaler ligger på rundt NOK 1000, mens Roberto Rosso-sandalene selges for rundt NOK 500, men ulik pris er heller ikke tilstrekkelig for å forhindre forvekslingsfare. Det er åpenbart fare for forveksling mellom de to sandalmodellene.

Det foreligger en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater. Klager har etablert en meget sterk posisjon for den aktuelle Arizona-modellen i Norge. Klagers Arizona-modell har en meget høy goodwill, hva gjelder kvalitet og anseelse, og modellen må også sies å være et innarbeidet design, som har krav på et etterlikningsvern etter markedsføringsloven. Det er ikke et krav at alle elementer ved sandalene var nye og ukjente ved lansering for at produktet skal ha krav på etterlikningsvern etter markedsføringsloven § 30. Det må være klart at klagers produkt har oppnådd en særstilling fordi de er markedsført over lengre tid. At klagers Arizona-sandaler har vært lenge på markedet underbygger at de har en meget sterk markedsposisjon med en tilhørende sterk goodwill, og dette skal ikke være i klagers disfavør. Det er derfor uten betydning om klagers utviklingskostnad påløp for over 37 år siden. Det må fremstå klart at klager kontinuerlig har hatt kostnader med forbedringer av produktet, produksjon, markedsføring og salg. Det må ha vært kjent for Trendsport at klagers Arizona-sandal har vært og er en salgssuksess, og dette må ha vært motivet for å skape et produkt med tilsvarende designuttrykk for å få den i den kommersielle suksessen med minst mulig økonomisk risiko. Trendsports etterlikning av klagers Arizona-sandal innebærer at Trendsport har sluppet egne utviklingskostnader og kostnader knyttet til markedsføring. Selv i bransjer hvor det er et sterkt motepreg og mye etterlikning, som i tekstil- og klesbransjen, har konkurrenter plikt til å skape avstand i forhold til eksisterende produkter. Det finnes store variasjonsmuligheter for sandaler, og ved å ikke benytte seg av de variasjonsmuligheter som finnes, men tvert imot legge seg tettest mulig opp mot klagers Arizona-modell, forsøker innklagede å dra nytte av den markedsposisjon og goodwill som er knyttet til klager og klagers produkter. Dette innebærer en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater.

At beskyttelsestiden etter mønsterloven, patentloven og designloven er tidsbegrenset, har ikke betydning så lenge vilkårene i markedsføringsloven § 30 er oppfylt. De tre vilkårene i markedsføringsloven § 30 er oppfylt her, og det foreligger en ulovlig produktetterlikning.

Dersom utvalget mot formodning skulle komme til at det ikke foreligger forvekslingsfare, foreligger det likevel en overtredelse av generalklausulen i markedsføringsloven § 25. Klager har nedlagt betydelig tid, arbeid og kostnader i utvikling og markedsføring av sin Arizona-modell. Trendsport har foretatt en bevisst og nærgående etterlikning av klagers Arizona-modell, samt en systematisk etterlikning av fargekombinasjoner som Arizona-sandalene selges i. Trendsport har ikke gjort tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten. De endringer som innklagede har foretatt på sin Roberto Rosso-sandal er minimale og endrer ikke på modellens helhetsinntrykk. Klager har prestert en beskyttelsesverdig innsats som Trendsport illojalt har utnyttet til egen økonomisk fordel.

Innklagedes markedsføring og salg av Roberto Rosso-sandalen, og eventuelt andre sandaler med forvekselbar design, innebærer en overtredelse av markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Trendsport, har i det vesentlige anført:
Likheten mellom Roberto Rosso-sandalene og Birkenstock-sandaler utgjør ikke en ulovlig produktetterlikning jf. markedsføringsloven § 30, og utgjør heller ikke en handling som er i strid med markedsføringsloven § 25.

Etter Trendsports syn representerer klagen et forsøk på å begrense tilgangen av helsesandaler i markedet for å kunne holde en kunstig høy pris og etterspørsel. Klager forsøker her å anvende markedsføringsloven for å reservere en innsats gjort av andre aktører slik at de selv kan høste en større fortjeneste av den.

Bortsett fra de funksjonelle elementene ved produktene er ikke Roberto Rosso-sandaler å anse som en etterlikning av Birkenstock-sandaler. Formålet med overdelens utforming er å holde sandalen på plass slik at den ikke glipper når man går, men henger godt på foten. Utformingen muliggjør sandaler som man kan ta av og på raskt og uten å bruke hendene. Mulighet for tilpassing av stropper ved bruk av spenner er et funksjonelt element som er typisk for helsesandaler.

Utformingen av fotseng, yttersåle og overdel er gjort av rent funksjonelle hensyn og er dermed ikke beskyttet av markedsføringslovens regler om produktetterlikning. Bruken av semsket skinn i innersålen er også av funksjonelle hensyn, ettersom dette er sandaler som ofte brukes uten sokker og semsket skinn har egenskaper som begrenser fotsvette. Fotens anatomi begrenser variasjonsmulighetene for en sandal med to stropper. Ettersom det er en sandal fri for dekorative elementer, må det aksepteres en større grad av likhet mellom forskjellige leverandører uten at markedsføringslovens bestemmelser om ulovlig produktetterlikning kommer til anvendelse.

De aktuelle produktene utgjør den generiske skotypen helsesandaler. Slike sandaler tilbys av en lang rekke leverandører i tillegg til Birkenstock og Roberto Rosso, for eksempel har Mephisto en helt identisk modell. Helsesandaler er å regne som en alminnelig generisk skotype på samme måte som seilersko, flip flops, penny loafers, pumps osv. Klager har selv bidratt til å alminneliggjøre Arizona-sandalen som en generisk helsesandal gjennom å markedsføre tilsvarende modeller under seks forskjellige merkenavn: Tatami, Papillo, Betula, Alpro, Birki’s og Birkenstock. Birkenstock understreker også selv på sine nettsider at den ergonomiske utformede sålen i lateks og kork er diktert av funksjonelle hensyn. Skulle klager vinne frem med sin klage, vil det innebære et faktisk monopol på sandaler med to stropper og ergonomisk utformet fotseng av lateks og kork.
 

Et medhold for klager ville kunne skape en uheldig monopolsituasjon, slik at klager vil kunne opprettholde etterspørselen og en kunstig høy pris. De reelle hensyn taler derfor for at det bør tillates en større grad av likhet mellom helsesko uten at det er å anse som en produktetterlikning.
 

Når det gjelder fargevalg er hvitt og sort å anse som de tradisjonelle farger for helsesandaler og ikke typisk for merket Birkenstock. Klager har 28 farger og mønstre bare i sin kolleksjon for sommeren 2016 og det vil således begrense øvrige leverandørers muligheter betraktelig dersom farger og mønstre fra samtlige kolleksjoner skal være forbeholdt klagers produkter. Det ligger i motens natur at farge og mønstervalg beveger seg i takt, og likheter i fargevalg tilskriver seg trendbildet fremfor en bevisst etterlikning av farger og mønstre.
 

Ut over de funksjonelle trekkene som følger en helsesandals standardfasong, er det en rekke forskjeller mellom de to produktene. Innersålen bærer det registrerte varemerket Roberto Rosso, og farge og utforming av merket avviker klart fra klagers merke Birkenstock. Plassering av logo på en ergonomisk formet såle kan vanskelig gjøres andre steder på sålen ettersom det kreves et område som er forholdsvis flatt og med lite slitasje fra f.eks. hæl. Spennene er forskjellige ved at spennene på klagers produkt er tydelig preget med BIRKENSTOCK. Roberto Rosso-sandaler har ikke tilsvarende merking, og spennene har en bredde på 3,0 cm mot klagers 3,5 cm. Fordi Roberto Rosso-sandalene har en mellomsåle i dempende lateksskum er disse mykere enn klagers produkt, og forbruker vil lett kjenne dette med fingeren i en kjøpssituasjon.
 

Roberto Rosso-sandalene leveres ferdig montert på en spesialtilpasset plasthenger, som bærer et rødt klistremerke med Roberto Rosso-logo og sandalens størrelse. Dette må vurderes som en del av produktet i vurderingen av forvekselbarhet, da denne presentasjonen er synbar på mange meters avstand. Klagers produkt selges på den tradisjonelle måten hvor høyre sandal er utstilt for kunden, og kunden må kontakte betjening dersom de ønsker å prøve sandalen på foten. Dessuten er Roberto Rosso-sandaler utstyrt med en hangtag i størrelsen 9cmx3cm montert på høyre sandal, og hvor varemerket Roberto Rosso er lett synlig for kunden i en kjøpssituasjon. Dette har betydning i vurderingen av forvekslingsfare. Slitesålen er ulik klagers produkt ved at det ikke er noen gjentakende logo og mønsteret skiller seg ved bruk av de fem stripene. Det generiske grunnmønsteret (bone pattern) som preger EVA-materialet er svaært utbredt og typisk brukt til slitesåler. Dette leveres som hyllevare i store plater som så kuttes til samme fasong som skoen for å lage yttersåle.
 

Klagers produkt bærer Birkenstocks logo på siden av sandalen, mens Roberto Rosso-sandaler bærer ingen logo på siden. Fargen på det semskede skinnet er lys beige/grå hos klager, mens det hos innklagede er brunt. Fasongen på stroppene skiller seg fra hverandre ved at klagers produkt har et sidepanel som strekker seg 2cm lener bakover og dekke mer av bærerens fot. Stroppene har også forskjellig bredde, ved at Roberto Rosso-sandalene har 2,5 cm der Arizona-sandalen har en bredde på 3 cm. Det er en høydeforskjell på 0,3 cm mellom sålene på sandalene, og denne forskjellen gjør Roberto Rosso-sandalen vesentlig lettere (str. 37: 386g) enn Birkenstock-sandalen (str. 37: 416 g).
 

Helhetsinntrykket, ut over de rent funksjonelle elementene, er at Roberto Rosso-sandalen klart skiller seg fra klagers produkt, og er således ikke en etterlikning.
 

Det foreligger ikke forvekslingsfare. Roberto Rosso-sandaler selges via forhandlere som henvender seg til en ung og motebevisst kundegruppe som er både prisbevisste og har god oversikt over varemerker og detaljer. Klagers Arizona-sandal har tradisjonelt vært solgt til en bevisst kundegruppe gjennom faghandelen, og det er ikke riktig at denne typen produkter handles etter selvbetjeningsprinsippet. Man må være i kontakt med betjeningen da kun høyre sko er utstilt, og disse vil da bidra til å opplyse kunden i kjøpssituasjonen. Påstanden om at kjøpene skjer hurtig og rutinemessig er ikke riktig. Det vanlige er at skokunder prøver produktet i butikken og bruker god tid på avgjørelsen. Dette er i enda større grad tilfelle ved kjøp av dyrere produkter som sandaler til NOK 1000. For en bevisst omsetningskrets som opplyses av betjeningen i en faghandel og gjør et veloverveid kjøp kan det aksepteres en større grad av likhet mellom to produkter uten at det foreligger noen forvekslingsfare. Det er i motebransjen en utbredt praksis med variasjoner over generiske skotyper, og det skal derfor mer til enn ellers for at man kan si at en etterlikning er rettsstridig. Plassering av logo på innersålen er et vanlig grep i skobransjen for å markere produktets kommersielle opphav, og forbrukere er vant til å rette blikket hit for å se hvilket merke produktet bærer. Ved salg på nett vil både varemerke og modellnavn være svært godt synlig i produktsidens overskrift, og disse har ingen likheter med Birkenstock. Det foreligger dermed ingen fare for forveksling.
 

Det foreligger ikke urimelig utnyttelse av andres innsats eller resultater. Roberto Rosso-sandalene kom på markedet i februar 2015, og innkjøpet for leveransen ble gjort i september 2014. Den markedsføringsinnsats som er dokumentert av klager er datert tidligst mai 2015, og viser dermed ikke en innsats som Trendsport urimelig kan ha utnyttet. For øvrig viser deler av dokumentasjonen ulovlig markedsføring fra klagers side fordi f.eks innlegg i blogger ikke er tydelig merket som reklame, og slik ulovlig innsats kan ikke styrke klagers rett. Årsaken til at Trendsport kan selge helsesandaler til en ung og motebevisst omsetningskrets er ikke resultat av klagers egen innsats, men derimot at flere av de store motehusene har frontet trenden med helsesandaler. I tiden før 2014 var Arizona-sandalen et nisjeprodukt med en snever kundekrets og lav omsetning sett i forhold til de 150 000 par klager solgte i 2015. Ettersom klagers markedsføringsinnsats ovenfor mote- og livstilsbutikker kommer etter i tid for lanseringen av Roberto Rosso-sandalen og det er klart at sistnevnte ikke henvender seg til den snevre kundekretsen som handler i faghandelen, kan det ikke hevdes at Trendsport illojalt har utnyttet klagers innsats. Det er tvilsomt om klager har hatt kostnader i forbindelse med utvikling av Arizona-sandalen, og disse ble uansett pådradd for minst 37 år siden og markedsføringsloven kan ikke brukes for å beskytte disse investeringene. Trendsport kan ikke se at det er brukt store ressurser i produktutviklingen etter lansering, da produktet har vært likt siden 70-tallet. Klager påberoper seg en betydelig beskyttelsestid ut over det man ville hatt dersom man hadde fått registrert patent- eller mønsterbeskyttelse, og dersom klager skal nyte en slik utvidet beskyttelse etter markedsføringsloven § 30 vil dette undergrave lovgivers intensjon om at enerettene skal være tidsbegrenset.

Roberto Rosso-sandalen utgjør følgelig ikke en produktetterlikning etter markedsføringsloven § 30.

Trendsports salg og markedsføring av Roberto Rosso-sandalen er heller ikke i strid med markedsføringsloven § 25. Det foreligger ikke noen tidligere forretningsforbindelse mellom partene, og salg og markedsføring av Roberto Rosso-sandalen har vært tilsvarende det som er vanlig i sko- og motebransjen og i tråd med god forretningsskikk. Det foreligger ingen forvekslingsfare, og klager kan derfor ikke høres med at hensynet til å verne forbrukere mot å bli villedet til å kjøpe et kopiprodukt i den tro at de kjøper et originalprodukt er relevant i henhold til § 25. Dette hensynet er ivaretatt av varemerkeloven, og Trendsport har holdt klar avstand til klagers varemerke Birkenstock i merkingen av Roberto Rosso-sandalene. Av hensyn til fri konkurranse kan ikke § 25 brukes for å gi klager en evigvarende beskyttelse for skapende innsats som ligger minst 37 år tilbake i tid. Klagers oppsving i omsetning skyldes innsats gjort av andre aktører, og innsatsen som er dokumentert av klager ligger i tid etter at Trendsport brakte Roberto Rosso-sandalene på markedet. Likheten mellom produktene skyldes nødvendig likhet i form for å oppnå den ønskede funksjon, og Trendsport har gjort en tilstrekkelig innsats for å skille sitt produkt fra klagers på en måte som er typisk for bransjen. Det er ikke gjort en systematisk etterlikning av fargekombinasjonene som Arizona-sandalen selges i. Arizona-sandalen leveres i så mange fargekombinasjoner at det ville være vanskelig å komme frem til fargekombinasjoner som ikke alt er benyttet. Samlet kommer derfor markedsføringsloven § 25 ikke til anvendelse.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Birkenstocks Arizona-sandal ble lansert på det norske markedet mot slutten av 70-tallet, og har vært på markedet i sin nåværende form siden lansering. Trendsport lanserte i februar 2015 en sandal i fem fargevarianter under varemerket Roberto Rosso.

Utvalget ser ikke bort fra at Birkenstocks utvikling av Arizona-sandalen opprinnelig kan ha hatt nær sammenheng med funksjonelle krav, særlig med hensyn til utforming av fotseng. Arizona-sandalen gjort kjent i omsetningskretsen over tid siden 1970-tallet. Av den dokumentasjon som er fremlagt for utvalget fremgår det at Arizona-sandalens design gjenkjennes i omsetningskretsen som en Birkenstock-sandal, og hvor Arizona-sandalen gjennomgående refereres til som et originalprodukt i en generell «helsesandaltrend» som tok av fra rundt 2013.

Det er anført av Trendsport at Birkenstocks bruk av flere ulike varemerker på Arizona-sandalen, samt at det finnes svært like sandaler i markedet fra flere andre leverandører, medfører at Arizona-sandalen oppfattes som en generisk «helsesandal» og ikke har særpreg og vern etter markedsføringsloven. Det er utvalgets oppfatning at Birkenstock ikke mister sitt vern alene fordi det finnes flere liknende sandaler i markedet per i dag, men særpreget vil kunne utvannes dersom disse får eksistere i markedet i lang tid. Ut fra dokumentasjonen som er forelagt utvalget, finner utvalget imidlertid ikke at en slik utvanning av særpreget har funnet sted. Ortopediske sandaler, eller «helsesandaler», forekommer i en rekke ulike varianter og design, og utvalget finner ikke grunnlag for å konkludere med at Birkenstocks Arizona-sandal er en utgave av en generisk «helsesandal» slik Trendsport anfører. Utvalget legger til grunn at Birkenstocks Arizona-sandal har et visst originalt særpreg som er innarbeidet over tid og er beskyttet etter markedsføringslovens regler. Utvalget legger videre til grunn at så lenge slikt særpreg anses å foreligge, har vernet etter markedsføringsloven heller ikke noen slik tidsbegrensning som gjelder for registrerte rettigheter.

Det må videre legges til grunn at Trendsport da sandalene under varemerket Roberto Rosso ble bestilt fra leverandør i Singapore i september 2014, og ved lansering i februar 2015, var kjent med Birkenstocks Arizona-sandal og de variantene av denne som fantes i markedet. De forskjellene som foreligger i detaljer ved sandalene endrer ikke det helhetsinntrykket at hver av de 5 Roberto Rosso-sandalene fremstår som tilnærmet identiske med en korresponderende sandal fra Birkenstock. En forskjell er at Trendsports sandaler selges under varemerket Roberto Rosso. Varemerket er trykket i sandalenes innersåle, og i motsetning til Birkenstocks Arizona-sandal fremgår ikke Roberto Rosso - varemerket på sandalens utside, i sålen eller på sandalens spenner. Utvalget finner ikke at Trendsports varemerkebruk er så tydelig at den endrer helhetsinntrykket som dannes av at samtlige vesentlige trekk ved sandalen, inkludert fordeling av farger på de ulike delene av sandalen, er tilnærmet identiske. Utvalget finner det klart at Trendsports sandal er en etterlikning av Birkenstocks sandal.

Utvalget legger til grunn at sandalene retter seg mot den samme målgruppen av gjennomsnittsforbrukere hvor merkebevisstheten vil variere. Salget av begge sandaler foregår både på nett og i butikk, og kjøperne vil i mange kjøpssituasjoner ikke kunne sammenlikne de aktuelle produktene ved siden av hverandre. Tatt i betraktning at sandalene fremstår som tilnærmet identiske mener utvalget at etterlikningen medfører en fare for forveksling i en ikke uvesentlig del av omsetningskretsen, og at dette innebærer en urimelig utnyttelse av Birkenstocks innsats og resultater. I motepregede bransjer som kles- og skobransjen, er utgangspunktet at det må det være rom for at flere aktører følger de samme trendene og det skal mer til før en ettlikning anses som rettsstridig. Det går likevel en grense mot ren etterlikning også i denne bransjen, og det foreligger også her en generell plikt til å holde avstand til sine konkurrenter. Utvalget kan ikke se at Trendsport har gjort tilstrekkelig for å skape avstand til Birkenstocks Arizona-sandal. Trendsport kunne med enkelhet ha gjort valg i utforming av sin sandal som hadde skapt avstand til Birksenstocks sandal, uten å miste funksjonelle egenskaper.  Utvalget finner at Trendsports ved sin systematiske ettergjøring av samtlige trekk i flere varianter av Arizona-sandalen, utnytter den goodwill som knytter seg til Birkenstocks produkt og at etterlikningen utgjør en urimelig utnyttelse av Birkenstocks innsats og resultater.

Utvalget er også bedt om å vurdere om Trendsports lansering av de 5 sandalvariantene utgjør en overtredelse av markedsføringsloven § 25. For at lanseringen skal rammes av § 25 i tillegg til spesialbestemmelsen i § 30 kreves at det foreligger noe å laste innklagede. Trendsport lanserte sine sandaler i 2015, etter at «helsesandaltrenden» tok av, og valgte da å lansere 5 sandalvarianter hvor hver av variantene korresponderer med en tilnærmet identisk variant av Arizona-sandalen fra Birkenstock som da var i markedet med suksess. Utvalget finner at denne systematikken i etterlikningen bringer forholdet inn under markedsføringsloven § 25 og utgjør brudd med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Uttalelsen er enstemmig.