Sak 13-2022

Saken gjelder:  Spørsmål om salg og markedsføring av fjellduker er i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige produktetterlikninger, samt markedsføringsloven § 25 om handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

UTSKRIFT 

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 17. januar 2023. 

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Aud Lundstad, Pål Hurlen, Magnus Fegth, Catharina Bartnes, Øystein Bu og Paal Sprakehaug.  

 

 

SAK 13-2022 

Klager

Jerven AS

Eitrheimsvegen 52 

5750 ODDA 

 

 

Prosessfullmektig

Advokat Lars Erik Steinkjer v/ advokatfullmektig Tove Øymo 

Wikborg Rein Advokatfirma AS 

Postboks 513 Vika 

0117 OSLO 

 

 

Innklaget

Friluftsmagasinet AS 

Dråpen 18 

3036 DRAMMEN 

 

 

Prosessfullmektig

Advokatene Rune Nordengen og Magnus Kristoffer Hagem 

Bull & Co Advokatfirma AS 

Postboks 6604 St. Olavs plass 

0129 OSLO 

 

 

Saken gjelder: 
Spørsmål om salg og markedsføring av fjellduker er i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige produktetterlikninger, samt markedsføringsloven § 25 om handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.  

 

 

Kort om partene og sakens bakgrunn 

Klager, Jerven AS (Jerven), har siden 1982 markedsført og solgt fjellduker under kjennetegnet Jervenduken. Det er etter hvert utviklet flere modeller, også løse ermer og benklær (omtalt som ‘armings’ og ‘lårings’), samt duk til hund. Jervenduken er blitt solgt til forsvaret, men også til forbrukere for bruk til friluftsliv, jakt og fiske.  

 

Innklagede, Friluftsmagasinet AS (Magasinet) ble etablert 1. januar 2000. Selskapet selger fjellduker under kjennetegnet Dovrefjell, samt også løse ermer og benklær, og også duk til hund. Fra 2006 til 2019 var Magasinet også forhandler av Jervendukene.  

 

I 2018 vant Magasinet en anbudskonkurranse for leveranse av materiell til Forsvaret, der Jerven også var tilbyder. Jerven hadde tidligere hatt kontrakt med Forsvaret. I den forbindelse gjorde Magasinet visse justeringer i sine produkter, i det vesentlige formatendringer.  

 

I august 2022 krevde Jerven at Magasinet stanset salg av Dovrefjelldukene.  

 

De angjeldende dukene kommer i ulike versjoner og kamuflasjefarger. To varianter vises her:  

 

 

Dukene er innbyrdes sammenkoblbare, slik:  

 

 

Klager, Jerven, har i korte trekk gjort gjeldende: 

Jerven har solgt den originale Jerven-duken siden 1982. Andre har lansert fjellduker etter dette, slik som Helsport og Magasinet. Magasinet har imidlertid, til forskjell fra Helsport, markedsført tilnærmet like fjellduker som Jerven-dukene, både hva gjelder de enkelte produktene, produktnavn og produktportefølje. Markedsføringen har også hatt likhetstrekk. Det anføres prinsipalt at markedsføringen av innklagedes fjelldukprodukter er ulovlig etterligning etter markedsføringsloven § 30, og subsidiært at handlingene samlet sett er ulovlige etter forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.  

 

Etterligningene er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater. Etterligningene er systematiske, og har eskalert over tid, som vist ved lanseringen av etterliknet duk for hund. Rettighetene til å påberope dette er derfor ikke tapt gjennom passivitet.  

 

Likhetene kan oppsummeres som følger:  

 

  • Fjelldukene har et helt likt konsept, med identiske eller tilnærmet like dimensjoner (lengde og bredde) og vekt    

  • Fjelldukene har skinnlapper med maljer  

  • Glidelåsene fra YKK er identiske og Magasinets duker kan kobles sammen med hverandre, Jerven-dukene og Jervens teltendestykker   

  • Fjelldukene har samme ytterstoff av polyester og varmereflekterende aluminium på innsiden  

  • Magasinets duker og Jerven-dukene har tilnærmet lik tykkelse på vatteringen, som bidrar til svært lik tykkelse, isolasjonsevne og vekt/volum  

  • Magasinet har ikke bare kopiert den enkelte Jerven-duken, men også Jervens produktportefølje som sådan. Dette inkluderer antall duker og relaterte produkter, produktnavn og produktenes egenskaper.   

  • Magasinets markedsføring ligger tett opptil Jervens markedsføring når det kommer til både beskrivelse av produktene og bilder.   

 

Produktene er så like at Magasinets duker må ha blitt utformet med Jerven-duken som mal. Det er derfor tale om etterlikninger.  

 

Jerven har lagt ned en selvstendig arbeidsinnsats ved å utvikle særegne produkter som lenge var det eneste av sitt slag på det norske markedet. Jerven har investert betydelig med tid og krefter i utvikling og markedsføring. Som følge av disse investeringene, er Jerven-dukene i dag velkjente produkter i jakt og friluftslivsmiljøet, og også innen bruk for militære formål og redningsformål.  

 

Det er knyttet betydelig goodwill til Jerven-dukene, som er urimelig utnyttet ved markedsføring av etterlikningene.  Magasinet har, som tidligere Jerven-forhandler, ikke drevet egen produktutvikling, men har tilnærmet slavisk kopiert Jerven-produktene. 

 

Også når det gjelder vattering, tykkelse og andre mål, har Magasinet ikke utnyttet variasjonsmulighetene. Det samme gjelder valg av identiske, kompatible glidelåser, og valg av maljer og skinnlapper. Det samme gjelder plassering og utforming av hull og ermer.  De funksjonelle trekkene er ikke til hinder for variasjon, men variasjonsmulighetene er ikke benyttet. 

 

Etterlikningen er dessuten systematisk, og omfatter nær alle Jerven-produktene, utenom det mest avanserte og minst solgte produktet. Det er også valgt lignende produktnavn, slik som «Hunt Mini» tilsvarende Jervens originalprodukt «Mini Hunter».  

 

Magasinet har illojalt utnyttet sin kunnskap og erfaring etter det langvarige forhandlerforholdet til Jerven ved å selge og markedsføre svært like produkter til en lavere kvalitet og pris. 

 

Jervens utløpte patent har ikke betydning for vurderingen av om markedsføringen er i strid med god forretningsskikk. De produkter som ble solgt under patentet var annerledes enn det som denne saken gjelder. Magasinet har uansett ikke utnyttet variasjonsmulighetene innenfor de funksjonsbestemte rammebetingelsene. Andre aktører, slik som Helsport, har lansert fjellduker som har fått en mer adskillende utforming.  

 

Gjennomsnittsforbrukeren vil kunne forveksle produktene, eller i det minste kunne komme til å tro at det er en kommersiell forbindelse mellom klager og innklagede. Dette forsterkes ved at Jerven-duken over mange år har vært tilgjengelig gjennom Magasinets salgskanaler. Jerven har dessuten opplevd at kunder tar feil. Magasinets kamuflasjefarger som en naturlig del av Jervens sortiment, selv om mønsteret ikke er likt. Ulik logo forhindrer derfor ikke forvekslingsfare, og logoen er heller ikke alltid synlig i markedsføringen, slik som i nettbutikken. Plassering av og størrelse på logo har dessuten en underordnet betydning i denne saken.  

 

Markedsføring av etterlikningene er derfor en urimelig utnyttelse av Jervens innsats og resultater, som fører med seg fare for forveksling. Etterlikningene er i strid med markedsføringslovens § 30.  

 

Under enhver omstendighet er den systematiske etterlikningen i strid med for forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringslovens § 25. Den tidligere forretningsforbindelsen mellom partene gjør at etterlikningen er særlig illojal og subjektivt klanderverdig. Når markedsføringen i tillegg synes å være særlig inspirert av Jerven, slik som eksempelvis avbildningen av fjellduken for hund, er terskelen overtrådt. Dette hindrer en sunn og innovativ kultur i friluftsbransjen.  

 

Innklagede, Magasinet, har i korte trekk gjort gjeldende: 

Magasinet har i lang tid markedsført fjellduker med de karakteristika som klager beskriver, uten at klager tidligere har reagert. Det kamuflasjemønsteret som Magasinet benytter, har vært i bruk siden 2016. Det er først nå, i forbindelse med en ny anbudsrunde for leveranse til Forsvaret, at problemstillingen tas opp. Det innebærer at eventuelle innsigelser er falt bort gjennom passivitet. Uansett illustrerer det at det ikke kan være tale om en sjenerende og nærgående etterlikning, og passiviteten kommer derfor også inn i vurderingen av om handlingene er i strid med god forretningsskikk. 

 

De endringene som ble gjort med tanke på innlevering av anbud til Forsvaret var marginale. Dette, og at man etter hvert lanserte en fjellduk for hund, forhindrer ikke at eventuelle krav er bortfalt ved passivitet. Jerven hadde en særlig oppfordring til å reise spørsmålet da Magasinet vant anbudskonkurransen til Forsvaret i november 2018, men unnlot å reagere. 

 

Magasinet avviser at det er tale om ulovlige etterlikninger. Magasinets produkter og markedsføring skiller seg fra Jervens produkter og markedsføring på en slik måte at det ikke foreligger forvekslingsfare. Markedsføringen er i henhold til god forretningsskikk.  

 

Magasinet har tatt forsvarlige skritt for å skille seg fra Jervens produkter, blant annet med et helt annet grunnmønster på kamuflasjen, og andre farger. Mønsteret som Magasinet bruker er dessuten et særpreget mønster som det betales lisensavgift for. Mål og andre funksjonelle egenskaper kan ikke ha et etterlikningsvern. Det er ikke påvist noen risiko for at forbruker vil kunne ta feil av produktene eller deres opprinnelse.  

 

Jerven har et utløpt patent som dekket løsningen for sammenkobling av fjellduken ved bruk av glidelås. All den tid disse elementene ikke lenger er patentbeskyttet, må de kunne benyttes fritt.  

 

Magasinet har investert i egenutvikling, både gjennom designbyrå og ved egne ressurser. Justeringene som ble gjort i 2018 var finjusteringer særlig med hensyn til spesifikasjonene i anbudskonkurranse. En leverandør må kunne forholde seg til funksjonelle anbudskrav, både hva gjelder obligatoriske og ønskede spesifikasjoner. Dette dreier seg om intervaller for størrelse og vekt, og kvaliteter som slitestyrke og vanntetthet, som vil påvirke materialvalg og dimensjoner. Også for jakt- og friluftsbruk er disse funksjonelle egenskapene viktige; dukene skal være lette og enkle å ta med seg, fungere som kamuflasje, holde på varme og holde vann unna. 

 

Produktene retter seg mot personer som er opptatt av friluftsliv og jakt. Gjennomsnittsforbrukeren vil derfor være bevisst på spesifikasjoner og egenskaper, og vil være over gjennomsnittet merkebevisste, og vil derfor heller ikke forveksle leverandører. De eksemplene som er lagt frem, viser ikke egentlige forvekslinger. 

 

Produktene er dessuten tilstrekkelig forskjellige. Det vises til at produktene er visuelt forskjellige ved ulike grunnmønster og farger i kamuflasjen, samt tydelige logoer både på den tilhørende bagen og på selve duken. Følgende elementer skiller produktene: 

  • Forskjellige farger og lengder på glidelåsene  

  • Forskjellige skinnlapper med maljer  

  • Magasinets fjellduk har stormklaffer på begge sider av, og over, glidelåsene på armåpningen, og stormklaff over hovedglidelås ved hetteløsning. Dette gir et bedre vern mot vind og vann. Jervens fjellduk har kun stormklaff på den ene siden av glidelåsen på armåpningene.   

  • Det er ikke korrekt at armåpningene for fjellduktene er identiske. Magasinets fjellduk har skråstilt åpning og toveis glidelås fordi dette gir en bedre funksjon. Jervens fjelldukter har armåpninger som er loddrette, med enveis glidelås. Armåpningene er ikke plassert på samme sted.   

  • Magasinets fjellduk har avtagbar hette. Jervens fjellduk har ikke hette.   

  • Magasinet og Jerven bruker ulik isolasjon på produktene.  

  • Produktene fra Magasinet er også påført tydelig oransje logo på produkt og en tydelig logo på oppbevaringsposen og øvrig markedsføringsmateriale.  

  • Jerven selger fjellduk med medfølgende rescue flag og ermer, mens Magasinet selger dette separat.  

  • Vesentlig prisforskjell  

  • Jervens fjellduk for hund (Jervehi) kommer uten isolasjon, men slik at det kan kjøpes isolasjon som kan koples av og på. Magasinets fjellduk for hund kommer uten isolasjon, uten mulighet til å kjøpe løs isolasjon. 

 

Magasinet har utnyttet variasjonsmulighetene som finnes innenfor segmentet med vann- og vindtette multiduker for bruk til jakt og tur etc. Det er lignende dimensjoner, men uansett er dimensjonene ikke kjøpsmotiverende faktorer utover at produktene skal være funksjonelle.  

 

Det er ikke godtgjort at det er noen kvalitetsforskjeller.  

 

Magasinet bestrider derfor at det er skjedd noen ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30, da det hverken er etterlikninger, forvekslingsfare, eller noen urimelig utnyttelse av Jervens innsats eller resultater. Det tidligere forhandlerforholdet er ikke av en slik art at det kan begrunne en særlig lojalitetsplikt. Det foreligger ingen forhold som samlet sett eller enkeltvis er i strid med markedsføringslovens § 25 om forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.   

 

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:  

Det er utvalget syn at klagen kan behandles, selv om en betydelig del av innklagedes produkter har vært markedsført og solgt i flere år. Produktene har endret seg noe, og sortimentet er blitt utvidet. Klager vil fortsatt ha en interesse i å få en uttalelse om hvorvidt forholdet er i strid med markedsføringsloven. Utvalget tar med dette ikke stilling til i hvilken utstrekning rett til eventuelle sanksjoner kan være tapt gjennom passivitet og foreldelse.  

 

Gjennomsnittforbrukeren for de aktuelle produktene er både profesjonelle aktører og private brukere innen jakt- og friluftsliv. Det må antas at gjennomsnittsforbrukeren av denne type produkter er spesielt oppmerksom på forhold som har betydning for kvalitet, men at vedkommende ellers ikke er mer oppmerksom enn for kjøpere av annet sportsutstyr.  

 

Innklagedes fjelldukprodukter ligner på klagers originale fjellduker, både enkeltvis og samlet. Likhetene er imidlertid i det vesentlige begrunnet i funksjonelle trekk, slik som vekt, størrelse, kvaliteter og fasong som gjør produktene egnet for påkledning og bruk. Det er etter utvalgets vurdering hensiktsmessig og akseptabelt at et produkt som kan anvendes sammen med andre produkter utstyres med kompatible elementer, i dette tilfellet like glidelåser. 

 

Den estetiske utførelsen er etter utvalgets syn tilstrekkelig forskjellig hva gjelder skinnlapper, maljer og fargevalg. Logoene er også forskjellige. De variantene som benytter kamuflasjefarger har visse likheter i fargevalg, men det er hensiktsmessig når formålet er at produktet skal være egnet til å gå i ett med naturen. Mønsteret er ellers nokså ulikt på nært hold.  

 

Det er etter dette utvalgets syn at det ikke foreligger noen ulovlige produktetterlikninger etter markedsføringsloven § 30. Produktene er tilstrekkelig forskjellig hva gjelder de elementene som ikke er funksjonsbestemte. Det foreligger derfor ikke noen fare for forveksling, og det kan ikke påvises noen urimelig utnyttelse av klagers innsats eller resultater.  

 

Markedsføringen av fjellduken for hund anses ikke som kritikkverdig. Det er hensiktsmessig og naturlig å avbilde duken under bruk med en liggende fuglehund, som er en typisk jakthund.  

 

Innklagede har valgt navnet Hunt Mini for et av produktene, som ligner på Mini Hunter som er benyttet av klager. Navnet er imidlertid ikke spesielt særpreget, og forholdet kan ikke anses som tilstrekkelig kritikkverdig til å rammes av forbudet mot etterlikning av annens kjennetegn i markedsføringsloven § 30.

  

Selv om innklagede tilbyr samme produktlinje som innklagede, er dette etter utvalget skjønn ikke et særlig forhold som bringer handlingene inn under generalklausulen i markedsføringsloven § 25. Det tidligere forhandlerforholdet er heller ikke av en slik art at konkurransen må anses som kritikkverdig nærgående. 

 

Uttalelsen er enstemmig.  

Næringslivets Konkurranseutvalg, Henrik Ibsens gate 90, 0255 Oslo

e-post: post@konkurranseutvalget.no

Tlf.: 40 28 70 34