Sak 7/2020

Saken gjelder: Spørsmål om etterlikning av emballasjedesign i strid med markedsføringsloven § 30 og handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 i dagligvare-sektoren.

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 23. september 2020.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Øystein Bu, Paal Sprakehaug, Thomas Flo Haugaard og Unn Grønvold Nikolaisen.  

 

 

SAK 7/2020

Klager: Mills AS

Sofienberggata 19

0558 OSLO

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Marie Vaale-Hallberg

Kvale Advokatfirma DA

Postboks 1752 Vika

0122 OSLO

                                          

 

Innklaget: Coop Norge SA

Østre Aker vei 264

0977 OSLO

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Catharina Bartnes

Coop Norge SA

Østre Aker vei 264

0977 OSLO

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om etterlikning av emballasjedesign i strid med markedsføringsloven § 30 og handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 i dagligvare-sektoren.

 

 

Kort om saken og partene

Klager, Mills AS (Mills), har røtter tilbake til 1885, og produserer i dag matvarer til norske husholdninger og storkjøkken, deriblant merkevaren Melange margarin.

 

Innklagede, Coop SA (Coop), er en dagligvarekjede som selger egne merkevarer så vel som varer fra andre leverandører, herunder Melange margarin og Coops egen margarin.

 

Coop har lansert sin Coop-margarin i ny forpakning og under navnet Bak & stek. Saken dreier seg om hvorvidt denne emballasjen er en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30 og/eller om markedsføringen av margarinen i denne emballasjen er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25.

 

 

Klager, Mills, har i korte trekk gjort gjeldende:

Melange har et tilnærmet ikonisk emballasjedesign. Produktet har vært på markedet i mer enn 100 år, og i hele denne perioden har emballasjedesignet vært distinkt og kjennetegnet ved de samme elementene som benyttes på emballasjen i dag. Innpakning i gull i kombinasjon med rødt har vært benyttet siden 1931, mens grønt ble introdusert i 1961. Grønn skrift har konsekvent vært brukt på produktnavnet, og på de seneste designene har navnet vært midtstilt. Rødt har i en årrekke vært benyttet på fantasidyret vist som et punkt over teksten.

 

Melange har et rent, klassisk uttrykk som skiller seg ut i butikkhyllen. Emballasjen har fått et sterkt særpreg gjennom betydelige markedsinvesteringer og tilstedeværelse i markedet. I emballasjedesignet til Melange benyttes knapt noen deskriptive elementer, og designet kan heller ikke sies å være uttrykk for spesielle trender eller kategorifarger. Det skyldes dels den lange tiden emballasjedesignet har vært brukt, men også den store variasjonen som finnes av emballasjedesign på det norske markedet. Melange margarin er markedsleder, og har høy merkekjennskap i kategorien smør/margarin til matlaging.

 

De bærende og distinktive trekk ved emballasjedesignet i Mills er ettergjort i Bak & stek. Fargebruk er identisk; identisk fargekombinasjon og gull som heldekkende farge. Plassering av logo og logofarger er likt; lik plassering av rød, midtstilt logo og lik grønn skriftfarge. Det er anvendt lignende skriftstørrelse og pakningsstørrelse, og det rene, klassiske uttrykket til Melange er ettergjort. Det kreves ikke enerett til fargene og fargekombinasjonene i seg selv, men måten Coop har benyttet fargene i sitt emballasjedesign sammenholdt med emballasjens øvrige elementer, gir et for nærgående inntrykk, til forskjell fra for eksempel Tine, som også benytter gull og grønt, men som likevel har gitt emballasjen et selvstendig preg.

 

Det er noen mindre variasjon i detaljer i Coops design. Produktene er ikke identiske, helhetsinntrykket er likevel slående likt. Detaljforskjellene, slik som påføringen av de beskrivende dekorelementene blomster, kjevle og stekespade, fremstår som bevisste grep for å unngå fullstendig kopiering, og er ikke motivert av å gi Bak & stek en egen identitet. Coop er vel kjent med Melange, og har solgt produktet i en årrekke. Det foreligger derfor en etterlikning.

 

Det er ikke utviklet noe kategorispråk for margarin i fargekombinasjonen gull, grønt og rødt. Synne Findens smørpakke under smørkrisen var så lite solgt, at det ikke har preget markedet. Andre leverandører har tatt grep for å skille sine produktemballasjer fra Melange:

 

 

Når Coop velger å lansere sin egen variant av margarin, og ønsker å benytte farger og innpakning som er så lik Melange, må Coop velge vekk de løsninger som gjør produktene unødvendig og urimelig nærgående.

 

Coops produkt vil av forbrukere kunne oppfattes som Melange eller som en variant av Melange. De deskriptive trekkene i Coops produkt vil neppe oppfattes som atskillende i den korte tiden det tar å plukke produktet fra butikkhyllen, noe også designbyrået Design House sin visualisering viser. Forbrukere vil fange opp det kjente "signalementet" til Melange, og faren for å plukke feil i hyllen er overhengende. Faren for forveksling er reell og dokumenterbar. Det er også en fare for at forbruker vil forbinde produktet Bak & Stek med Melange margarin og den kvalitet dette produktet er kjent for.

 

Coop har bevisst valgt et designuttrykk som kopierer Melange, og som medfører snylting på Mills’ opparbeidede goodwill. Det er påfallende at Coop gjennom lansering av to andre produkter i serien Bak & Stek har valgt annerledes emballasjedesign. Det foreligger derfor variasjonsmuligheter som ikke er utnyttet. Etterligningen for margarin i fast form må skyldes at Mills er markedsleder i denne kategorien, og at det er denne posisjonen som Coop ønsker å utfordre.

 

Langvarig og sterk innarbeidelse i markedet gir rett til et sterkt vern etter markedsføringsloven. Coop misbruker sin posisjon ved å utvikle et produkt som åpenbart snylter på Melange og som er egnet til å svekke Melange betydelig. Coop har full kontroll over egne merkevarer, plassering i butikk og kjenner godt til Melange som produkt og branding for øvrig. Ved at det introduseres et design som er så likt, utvannes blikkfangeffekten for Melange sitt klassiske, ikoniske emballasjedesign.

 

Det foreligger derfor både en etterlikning, en forvekslingsfare og en urimelig utnyttelse av Mills’ innsats og resultater. Produktemballasjen er således i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Etterlikningen er særlig illojal, idet Coop på en helt unødvendig måte truer en særlig sterk og veletablert markedsposisjon, som er spesielt verdifull for Mills. Det vises særlig til NKU-2013-01 om makrell i tomat, og NKU-2010-20 om vaskepulver.

 

Klager anfører derfor at markedsføringen av Bak & Stek margarin er i strid med markedsføringsloven § 25.

 

 

Innklagede, Coop, har i korte trekk gjort gjeldende

Det foreligger ingen ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30. Det er klare forskjeller mellom designen til de to produktene. Det er heller ikke særskilte forhold som tilsier at Coop har opptrådt i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

 

Det som primært er av likhetstrekk mellom emballasjedesignen til henholdsvis Melange og Bak & stek, er fargene. Det er imidlertid flere produkter i markedet som benytter disse fargene, og fargene er derfor et uttrykk for den produktkategori produktet tilhører:

 

 

Det finnes ytterligere eksempler, og Tine har dessuten tidligere solgt sitt meierismør i slik forpakning:

 

 

Å velge fargene gull, gul og grønt på et margarinprodukt er dermed ikke et uttrykk for en urimelig utnyttelse som kan innebære forvekslingsfare, men et ønske om å signalisere til forbruker hva slags produkt det dreier seg om. Det er derfor legitimt av Coop å velge disse fargene på emballasjen til sine margarinprodukter. Fargebruken er uansett ikke tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger en etterligning i strid med markedsføringsloven, idet det skal foretas en helhetsvurdering av emballasjen for å ta stilling til om loven er overtrådt. Det vises også til Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2019-90228 om Monster energidrikk.

 

Bak & stek er en ny serie som følger den nye og oppdaterte designmalen for Coops egne merkevarer. At Bak & stek i flytende form har en farge som er mer gul enn gullfarget, skyldes for øvrig produksjonstekniske årsaker, herunder at et produkt som er flytende naturlig nok krever annen emballasje enn et som er i fast form. Utover dette er designen på emballasjen til den flytende varianten helt i tråd med Bak & stek i fast form.

 

Bruken av midtstilt rød Coop logo er dessuten i tråd med Coops mal for emballasjedesign for egne merkevarer. Det finnes produkter på markedet som avviker fra malen, men dette skyldes i stor grad at designen ennå ikke er oppdatert. Logoen viser tydelig at dette er Coops eget produkt, og forhindrer fare for forveksling. Coops røde logo og Mills fantasidyr er dessuten ulike.

 

Det er videre en rekke andre elementer ved designen til Bak & stek som gjør at emballasjen skiller seg fra Melange. Coops Bak & stek har en annen font enn Melange. Mens Melange har en myk, skråstilt, avrundet og sammenhengende font, og det Mills selv kaller et «klassisk» og «rent» design, har Bak & stek et helt annet og enklere uttrykk med rette, stive, enkeltstående bokstaver. Mens Melange har et fotografi av en skillingsbolle synlig plassert på fronten, og et lite kjøttstykke på oversiden, har Bak & stek ingen slike bilder på emballasjen. Derimot har Bak & stek flere stiliserte symboler av henholdsvis kjevle, stekespade og blomster. Totalt sett har Bak & stek mer utstrakt bruk av designelementer og farge på sin emballasje.

 

Symbolene gir ingen form for assosiasjon til Melange. Kjevlen, og stekespaden når pakken står på høykant, er plassert svært tydelig i synsfeltet, med grønn bakgrunn, og er to av de elementene som gjør at designen klart skiller seg fra Melange. Det samme gjelder blomstene, som symboliserer at produktet inneholder rapsolje. Det grønne feltet på Bak & stek der illustrasjonen av kjevlen og stekespaden er plassert, deler dessuten pakken visuelt i to, uansett om den ses forfra eller ovenfra. Dette bidrar også til differensiering. Teksten på pakken, utover navnet, har heller ikke likhetstrekk. På Melanges forside fremheves det at dette er «klassikeren siden 1919», mens det på Bak & stek kun fremgår at dette er margarin, det inneholder 80 % fett og raps- og kokosolje.

 

Pakningene har også ulik form og størrelse. Navnene Bak & stek og Melange er vidt forskjellige. Bak & stek er rent deskriptivt og gir ingen assosiasjoner til Melange.

 

Mills fremhever at saken ikke handler om enerett til farger. Det er likevel i det vesentlige fargevalget som klager støtter seg til i sine anførsler. Utover fargene er det en rekke forskjeller som adskiller emballasjene. Det medfører at denne saken står i en annen stilling enn f.eks. saken for NKU-2013-01 vedrørende makrell i tomat.

 

Det foreligger derfor ingen ulovlig etterlikning, det er ikke fare for forveksling, og det er ingen urimelig utnyttelse av Mills’ innsats eller resultater. Fargevalget har man ikke enerett til, og for øvrig skiller emballasjen seg fra Melange. Produktemballasjen er derfor ikke i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Mills har ikke fremlagt noen andre argumenter under § 25 enn de som er til støtte for at § 30 er oppfylt. Coop kan heller ikke se at det er momenter i saken som tilsier at dette skal være et «særlig graverende etterligningstilfelle», slik Mills gjør gjeldende. Det foreligger ikke noen illojal konkurransehandling i strid med markedsføringsloven § 25.

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Thomas Flo Haugaard, Unn Grønvold Nikolaisen, Pål Hurlen og Paal Sprakehaug, mener Coops margarin Bak & stek er en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30.

 

Melange margarin har et ikonisk design innarbeidet over en årrekke, og er markedsleder innenfor segmentet margarin til matlaging. Mills har over tid vært tro mot sitt design, og den markedsføringsposisjonen som Mills derved har oppnådd for emballasjen medfører en plikt for konkurrenter til å holde avstand.

 

Fargevalget gull, grønt og rødt er det ingen enerett til, og fremlagte eksempler viser at også andre anvender en slik kombinasjon. En annen stor aktør, Tine, anvender kombinasjonen for sitt meierismør, dog med tillegg av hvitt og gult. Måten Coop har anvendt fargene på, er imidlertid etter utvalgets flertall en kritikkverdig etterlikning av Melange. Farger er et sterkt signal til forbruker, og fargenes plassering på emballasjen medfører en fare for forveksling når man tar i betraktning at dette er en type dagligvare som handles uten nevneverdig overveielse i kjøpsøyeblikket.

 

Coop har riktignok gjort visse grep med emballasjedesignen som er annerledes enn emballasjen for Melange. Det er plassert en stekespade og en kjevle på emballasjen, men dette er utført som stilistiske sjablonger i margarinforpakningens grunnfarge, og står derfor ikke frem som adskillende elementer.  Det samme gjør seg gjeldende for de ornamentelle blomstene, som i den grad man fester seg ved dem, vil bringe assosiasjoner til andre meieriprodukter, og ikke skape en egen adskillende identitet for Bak & stek.

 

Selv om innklagede anvender sin Coop-logo på produktet, er det mest iøynefallende navnet Bak & stek. Ved å velge et så generisk navn, er det vanskeligere for forbruker å forstå at dette er et eget merke.

 

Denne saken er annerledes enn faktum beskrevet i LB-2019-90228 om Monster energidrikk både hva gjelder originalproduktets innarbeidede posisjon over tid, den grafiske utformingen, bruk av adskillende varemerke, samt varekategori.

 

Det synes som om Coop bevisst har lagt sitt emballasjedesign for dagligvarehandelens eget merke tett opp til orginalleverandøren i den hensikt å snylte på produktets posisjon, fremfor å sørge for variasjon i dagligvarehandelen. Emballasjeutformingen er etter flertallets syn en urimelig utnyttelse av en originalleverandørs unike posisjon oppnådd gjennom langvarig markedsføring og konsistent emballasjeuttrykk. Det er et ytterlig skjerpende moment at en dagligvarekjede introduserer et kopiprodukt som legges i hyllen ved siden av originalen.

 

Det er derfor flertallets syn at markedsføringen av innklagedes produkt Bak & stek er i strid med markedsføringsloven § 30.

 

I dette ligger ikke en enerett til fargene. Det er muligheter for å anvende samme fargekombinasjon, men fortsatt adskille produktet ved å velge annen element- og fargefordeling, andre mønstre og tillegge godt synlige adskillende elementer.

 

Det er ikke påberopt særlige forhold som tilsier fellelse etter markedsføringsloven § 25 utover de forhold som feller markedsføringen av emballasjen etter § 30.

 

Mindretallet, Øystein Bu, mener at det ikke foreligger fare for forveksling. Coop har ved å todele produktet med et grønt kvadrat, samt tilføre designelementer som stekespade, kjevle og stiliserte blomster, adskilt emballasjen fra Melange margarin. Gjennomsnittsforbrukeren vil dessuten savne Mills’ velkjente logo Melange, og gjenkjenne Coops røde logo, og forstå at det er dagligvarekjedens eget merke.

 

Selv om det foreligger en sterk inspirasjon og assosiasjon til Melange, er vilkåret om forvekslingsfare ikke til stede. Emballasjedesignen er derfor etter mindretallet syn ikke i strid med markedsføringsloven § 30. Det foreligger heller ikke særlige forhold som bringer markedsføringen av Bak & stek margarin i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 46 614 635