Sak 6/2020

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 18. august 2020.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Inger Berg Ørstavik, Paal Sprakehaug, Magnus Fegth, Catharina Bartnes, Øystein Bu, Unn Grønvold Nicolaisen og Aud Lundstad.  

 

 

SAK 6/2020

Klager: Orkla Health AS

Postboks 423 Skøyen

0213 Oslo

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Hans Erik Johnsen

Advokatfirma Wiersholm AS

Postboks 1400 Vika

0115 OSLO

                                          

 

Innklaget: Puromega Nordic AS

Maridalsveien 163

0461 Oslo

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Marie Vaale-Hallberg

Kvale Advokatfirma DA

Postboks 1752 Vika

0122 Oslo

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om brudd på markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenlignende reklame § 3 bokstav a og d.

 

 

Kort om saken og partene

Klager, Orkla Health AS (Orkla) er et selskap i Orkla-konsernet. Orkla markedsfører og selger helseprodukter som for eksempel vitamin- og mineraltilskudd og produkter innen vektreduksjon og sportsernæring. Orkla selger også omega-3-produkter under de velkjente merkenavnene «Möller's» og «Triomar».

 

Innklagede, PurOmega Nordic AS (PurOmega) ble stiftet i 2016. Selskapet markedsfører og selger produktet PurOmega 95% som er en kapsel med fiskeolje inneholdende omega-3. Produktet selges over nett og markedsføres på selskapets nettside og i sosiale medier.

 

Saken gjelder utformingen og innholdet av PurOmegas markedsføring av sitt produkt. Markedsføringen skjer primært på selskapets hjemmeside, www.puromega.com. Sentralt i PurOmegas markedsføring er en sammenligning av PurOmega 95% og syv konkurrerende produkter som oppgir å vise konsentrasjonen av omega-3 i produktene. Tre av de konkurrerende produktene i testen, Triomar Hjerte Omega-3, Møller’s Omega-3 Direkte og Møller’s Dobbel, selges av Orkla. Testen er også omtalt i reklamekampanje på Facebook. Testen fremstilles i dette søylediagrammet på PurOmegas hjemmeside:

 

 

I tillegg gjelder saken utsagn i to av artiklene som inngår i PurOmegas markedsføring på nettsiden, og som har titlene «Årsaken til sure oppstøt ligger i skapet ditt» og «Kjenner du en rik gamlis med skrantende helse?», og PurOmegas omtale av utviklingen av produktet sitt.

 

 

Klager, Orkla, har i korte trekk gjort gjeldende

Orkla ble høsten 2019 oppmerksom på at PurOmega hadde publisert en sammenligning av kjente, norske omega-3 produkter på nettsiden puromega.com, og omtalt testen i annonser i sosiale medier. Orkla mener at omtalen av testen utgjør villedende markedsføring i strid med markedsføringsloven § 26 og kravene til sammenlignende reklame i forskriften om sammenlignende reklame § 3 bokstav a og d.

 

Orkla mener at omtalen av og den grafiske fremstillingen av testresultatene på nettsiden og i annonsen på Facebook ikke inneholder tilstrekkelig informasjon. Informasjon om at konkurrentenes produkter gir anbefalt mengde omega-3 fettsyrer ved inntak av flere kapsler er vesentlig informasjon som er utelatt. Sammenligningen av konsentrasjon av omega-3 uten mer informasjon, er villedende, da man, gjennom inntak av anbefalt dose av Orklas Möllers- eller Triomar-produkter, vil innta tilsvarende mengde av omega-3-fettsyrer som PurOmega. På emballasjen til Orklas produkter oppgis det at anbefalt daglig dose er to/tre kapsler. Dette er ikke reflektert i fremstillingen av testen.

 

Markedsføringen av testen gir uttrykk for at forbrukeren får i seg mer omega-3-fettsyrer, hvor fettsyrene EPA og DHA er trukket særlig frem, ved å benytte PurOmegas produkt sammenlignet med Orklas produkter. For mange vil det etterlatte inntrykket være at det er en kvalitetsforskjell i form av bedre helsemessig effekt. Dette inntrykket er ikke riktig.

 

Det må antas at et betydelig antall forbrukere vil få et uriktig inntrykk av egenskapene til produktene i testen, inkludert Orklas produkter. Det vil kunne påvirke forbrukernes valg av produkt. Norstat har gjennomført en spørreundersøkelse blant 1000 forbrukere som understøtter at mange forbrukere får et uriktig inntrykk.

 

Det er kjent at sure oppstøt kan være et problem ved inntak av produkter som inneholder omega-3. PurOmegas omtale av dette i artikkelen «Årsaken til sure oppstøt ligger i skapet ditt», er villedende og egnet til å bringe Orklas produkter i vanry, jf. forskriften om sammenlignende reklame § 3 a og d. PurOmega antyder at konkurrentenes omega-3-produkter gir sure oppstøt – i motsetning til PurOmega 95%. Reglene om sammenlignende reklame gjelder også der konkurrentene bare identifiseres indirekte, jf. reklameforskriften § 2. Påstanden er villedende siden PurOmega ikke har dokumentert at den er sann, jf. forskriftens § 3 a. PurOmega har ikke dokumentert at deres produkt løser problemet med sure oppstøt. Orkla har produkter som benytte en egen metode for å sikre at kapselen ikke løser seg opp før den kommer ut i tarmen, som avhjelper problemet med sure oppstøt.

 

I artikkelen «Kjenner du en rik gamlis med skrantende helse», er følgende påstand ulovlig:

 

"For deg som har for vane å ta kosttilskudd i form av Omega-3 hver dag, er dette rene innskudd som skal gi en fantastisk helsemessig avkasting. Man sier ofte at man holder seg frisk ved å ha troen, men hva hvis de kapslene du plukker frem fra skapet hver dag ikke har den fulle virkningen som du håper på? […] Vi har enkelt og greit maksimert styrken i våre kapsler for å sikre den langsiktige helseeffekten."

 

Med denne påstanden antyder Puromega at forbrukeren får i seg mer omega-3 fettsyrer inkludert EPA og DHA ved å benytte Puromegas produkt sammenlignet med konkurrentenes, herunder også Orklas produkter, og at dette representerer en kvalitetsforskjell i form av bedre helsemessig effekt, hvilket ikke er korrekt og dermed villedende. PurOmegas utsagn om produktutviklingen er usanne. PurOmega oppgir å «ha skapt» produktet, og det oppfattes som at det er tale om et egenutviklet produkt.

 

Saken bør ikke avvises fra NKU. Påstander anvendt i tråd med påstandsforordningen vil kunne være villedende etter markedsføringslovens bestemmelser. Markedsføringsloven gjelder forholdet næringsdrivende imellom, som ikke fanges opp av påstandsforordningen.

 

Selv om PurOmega har moderert noen av uttalelsene i de innklagede artiklene og Facebook kampanjen er avsluttet, har PurOmega ikke erkjent at uttalelsene og kampanjen var ulovlig. Det er derfor behov for en uttalelse fra NKU. Orkla viser til uttalelsen NKU-2011-21.

 

 

Innklagede, PurOmega, har i korte trekk gjort gjeldende

PurOmega er et lite gründerselskap. I juli 2019 lanserte selskapet produktet PurOmega 95%, som har høyere konsentrasjon av omega-3 per gram enn konkurrerende produkter. PurOmega har engasjert Eurofins for å utføre en test av konsentrasjonen av omega-3 i ulike produkter. Eurofins har selv kjøpt inn og utført testen, men PurOmega har stått for omtalen av testen i sin markedsføring.

 

Det er ikke omtvistet at PurOmegas produkt har den høyeste konsentrasjonen av omega-3 på markedet (og EPA og DHA) og at tallmaterialet som inngår i tabellen er korrekt.

 

Påstander om konsentrasjon av omega-3 utgjør en ernæringspåstand fordi konsentrasjon handler om hva kosttilskuddet inneholder. Slike påstander må fylle kravene i forskriften om ernærings- og helsepåstander (for-2010-02-17-187). Når PurOmega sier at deres produkt har «høyest innhold av» omega-3 av de produktene som er testet, er de EU-rettslige kravene til grunn for forskriften om at produktet må ha minst 30% mer omega-3 enn konkurrentene, tilfredsstilt.

 

PurOmega mener at saken bør avvises for så vidt gjelder omtalen av testen fordi avgjørelsen i vesentlig grad vil bero på anvendelse av rettsregler utenfor markedsføringsloven, ettersom påstander om konsentrasjon av omega-3 er underlag påstandsforskriften (for-2010-02-17-187). Det følger også av denne forskriften § 3 at påstandene som fremsettes ikke må være villedende, og det spørsmålet ligger utenfor det NKU har mandat til å prøve.

 

Annonsen som viste til testen på Facebook er ikke lenger aktiv, og det er derfor ikke behov for at NKU tar stilling til lovligheten av den. Der ble PurOmega 95% omtalt som «best i test», og den uttalelsen ble fjernet. De to artiklene er også såpass gamle at det ikke er behov for at NKU tar stilling til lovligheten av dem når klagens hovedtema er omtalen av testen og det spørsmålet uansett faller utenfor NKUs kompetanse.

 

Uansett, mener PurOmega at omtalen av testen og søylediagrammene som er brukt i PurOmegas markedsføring på nettsiden og i annonsen på Facebook, er lovlig, og at klagen derfor ikke kan føre frem. Søylediagrammet kommuniserer kun konsentrasjonen, altså mengde omega-3 per en gitt enhet, slik at det ikke er grunn til å skille mellom lovligheten av påstanden "den høyeste Omega-3 konsentrasjonen" og en grafisk fremstilling som viser det samme. Søylediagrammet gir en nøytral, objektiv og etterprøvbar fremstilling av konsentrasjonen. Det fremgår klart at diagrammet kun viser konsentrasjonen av omega-3, og at det ikke viser helseeffekt av produktet. Ikke noe sted på nettsiden der det skjer en sammenligning, gis det direkte eller indirekte inntrykk av at det vil være forskjell hva gjelder helsemessige effekter. Heller ikke grafene som angir EPA og DHA gir noen slike referanser.

 

Det er ikke en utelatelse av vesentlige opplysninger at PurOmega ikke har opplyst om anbefalte dagsdoser av produktene i forbindelse med testen. Testen viser konsentrasjon av omega-3. Det er ingen holdepunkter for at gjennomsnittsforbrukeren ville unnlatt å kjøpe PurOmegas produkt om forbrukeren hadde fått opplyst at hun/han kunne oppnå tilsvarende mengde omega-3 ved å bruke 2-3 kapsler av Orklas produkter.

 

Forbrukerne er vant til at tilbydere av kosttilskudd gir forbrukerne informasjon om konsentrasjon og informasjon om anbefalte dagsdoser av produktene. Forbrukerne blir derfor ikke villedet av at PurOmega gir dem informasjon om konsentrasjonen av omega-3.

 

Den undersøkelsen som Orkla har fått utført av NorStat ber forbrukerne om å tolke betydningen av konsentrasjon, og det er ikke egnet til å vise at forbrukerne blir villedet.

 

For Facebook annonsen var det mer informasjon tilgjengelig for forbrukerne gjennom et enkelt tastetrykk. Det var ikke nok plass til å ha all informasjon i annonsen. EU-domstolen godtar at informasjonen i annonser tilpasses tilgjengelig plass, jf. sak C-562/15, Carrefour.

 

PurOmega avviser videre at fremstilling av konsentrasjon og enkelte andre artikler på PurOmegas nettside er egnet til å sette Orkla og andre konkurrenter i vanry, jf. forskriften om sammenlignende reklame § 3 bokstav d. Når det gjelder utsagnene om produktutvikling, er det både vanlig og utbredt med oppdragsforskning og utviklingsoppdrag. Det er verken vanlig eller hensiktsmessig å opplyse om slike underliggende kontraktsforhold i markedsføringssammenheng.

 

Utsagnene i artikkelen «Årsaken til sure oppstøt ligger i skapet ditt» er ikke konkret rettet mot Orklas produkter. Det er en kjensgjerning at omega-3 produkter kan medføre sure oppstøt. Dette trenger dermed ikke dokumenteres.

 

Artikkelen «Kjenner du en rik gamlis med skrantende helse» er uansett fjernet fra nettsidene.

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

 

Innklagede, PurOmega, har påstått saken avvist for så vidt gjelder omtalen og fremstillingen av testen av konsentrasjon av omega-3, fordi avgjørelsen i vesentlig grad vil bero på anvendelsen av rettsregler utenfor markedsføringsloven, jf. vedtektene § 1. Konkurranseutvalget finner at selv om utsagnene er påstander om ernæring, og de er riktige i henhold til forskriften om ernærings- og helsepåstander, kan ikke markedsføring som bruker slike påstander gå utover de generelle kravene som følger av markedsføringsloven, herunder § 26 og forbudet mot villedende reklame. Spørsmålet om markedsføringen strider mot mfl. § 26 er innenfor det utvalget uttaler seg om. Saken anses heller ikke uaktuell, selv om den innklagede kampanjen på Facebook ikke lenger er aktiv og PurOmega har gjort noen endringer i nettsidene sine. Det vil kunne skje at kampanjer kan være avsluttet før utvalget tar stilling til lovligheten, og så lenge det vesentlige av innholdet i kampanjen fremdeles brukes og endringene har skjedd uten at PurOmega er enig i at innholdet var ulovlig, kan det være behov for en uttalelse fra utvalget.

 

Sentralt i klagen, er omtalen av testen av konsentrasjon av omega-3 i ulike produkter, og søylediagrammet som viser prosentvis innhold av omega-3 per gram i de ulike produktene. Utvalget legger til grunn at påstandene som søylediagrammet med den tilhørende teksten uttrykker, er korrekte.

 

Sammenliknende reklame er et viktig virkemiddel for å stimulere til konkurranse i et marked, til fordel for forbrukerne. Regelverket om sammenliknende reklame er samtidig basert på et grunnleggende krav om at reklamen ikke må være villedende, så vel av hensyn til forbrukerne som av hensyn til beskyttelse av de næringsdrivendes interesser. Det er i seg selv ikke villedende etter markedsføringsloven § 26 og forskriften om sammenlignende reklame § 3 (a) å sammenligne en enkelt utvalgt egenskap i konkurrerende produkter.

 

Sammenligningen må imidlertid vurderes i sin kontekst. I dette tilfellet er det gitt svært lite opplysninger som kan konkretisere betydningen av konsentrasjonen av omega-3 i de sammenlignede produktene for forbrukeren. Det gjelder både fremstillingen på nettsiden og i annonsen på Facebook. For begge fremstillingene av sammenligningen, må forbrukeren klikke videre for å få mer informasjon. Den informasjonen som da fremkommer, er blant annet de to innklagede artiklene, «Årsaken til sure oppstøt ligger i skapet ditt» og «Kjenner du en rik gamlis med skrantende helse».

 

Konkurranseutvalget mener at det samlede inntrykk som forbrukeren får av utsagnene i disse artiklene sammen med fremstillingen av testen, virker villedende i strid med markedsføringsloven § 26 og forskriftens § 3 (a). Utvalget legger særlig vekt på at den visuelle fremstillingen av testen i søylediagrammet er sterk, og at mangelen på utfyllende informasjon i forbindelse med testen etterlater et inntrykk av at PurOmegas produkt generelt er best. Opplysningene om konsentrasjon av omega-3 er ikke satt i kontekst med opplysninger om dagsbehov for omega-3 eller opplysninger om dosering av produktene. I artikkelen «Kjenner du en rik gamlis med skrantende helse» er konsentrasjon av omega-3 koblet til den positive helseeffekten av omega-3, men uten at det er gitt konkret informasjon om hvorfor høy konsentrasjon av omega-3 er en fordel. I artikkelen «Årsaken til sure oppstøt ligger i skapet ditt», antydes i generelle ordelag at konkurrerende produkter gir sure oppstøt, mens PurOmegas produkt ikke gir det, uten at det er presisert hvordan produksjonsmåten reduserer sure oppstøt. Når de generelle og ikke underbygde påstandene i artiklene er den eneste kontekst for sammenligningen av konsentrasjon av omega-3, etterlates det generelle inntrykk at konsentrasjonen av omega-3 gjør at PurOmegas produkt er best og at det gir bedre helseeffekt. Ved å unnlate å formulere konkret hvilke fordeler det har for forbrukeren at PurOmegas produkt har en høy konsentrasjon omega-3, enten i forbindelse med testen, eller i artiklene hvor andre egenskaper ved produktet fremheves, blir det samlede inntrykket forbrukeren får, villedende.

 

Det er ingen tvil om at markedsføringens samlede budskap er egnet til å påvirke etterspørselen etter omega-3 kapsler. Utvalget påpeker at det at markedsføring av helse- og ernæringsprodukter er lovregulert, medfører at forbrukeren har høy tillit til at den informasjon som gis i markedsføring er korrekt og tilstrekkelig presis. Markedsføringen er derfor etter Konkurranseutvalgets oppfatning villedende, og i strid med markedsføringsloven § 26, og forskrift om sammenliknende reklame § 3 (a).

 

Uttalelsene i de to artiklene kan etter utvalgets syn ikke anses å være i strid med forskriftens § 3 (d). Begrepet "nedsettende" omtale i denne sammenheng må etter utvalgets syn forstås som mer harselerende og ondsinnet omtale og må reserveres for påstander av en annen karakter enn tilfellet er her.

 

Når det gjelder PurOmegas utsagn om produktutvikling, mener utvalget at det ikke er nødvendig å gi opplysninger om underleverandører og lignende som deltar i utviklingen.  

 

Uttalelsen er enstemmig.