Sak 2/2020

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28. april 2020.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Paal Sprakehaug, Magnus Fegth, Catharina Bartnes, Øystein Bu, Øystein Askim og Unn Grønvold Nicolaisen.  

 

 

SAK 2/2020

Klager: Norfax AS

Gunnar Randers vei 24

2007 Kjeller

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Anne Marie Sejersted

v/ advokatfullmektig Sunniva Viken

Kvale Advokatfirma DA

Haakon VII’s gt 10

0161 Oslo

 

 

Innklaget: Euroskilt AS

Paul A. Owrens veg 46

2607 Vingrom                                  

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Felix Reimers

v/advokat Julius Berg Kaasin

Advokatfirmaet GjessingReimers AS

Grev Wedels plass 7

0151 Oslo

 

 

Saken gjelder:
Spørsmålet i saken er om Euroskilt AS’ leskur «Aegis» er en etterligning etter Norfax AS’ leskur «City 90», i strid med markedsføringsloven.

 

 

Norfax’ leskur «City 90»:

 

 

Euroskilts leskur «Aegis»:

 

 

Kort om partene

Norfax AS er markedsledende leverandør av materiell til holdeplasser for kollektivtrafikk. Norfax leverer både leskur, ladeskur, utemøbler og sykkelparkeringer. Firmaet ble etablert i 1946, og startet med utvikling, produksjon og levering av leskur og utemøbler på 1980-tallet. Et av Norskilts produkter er leskuret City 90, som har vært på markedet siden 90-tallet. City 90-serien, består i tillegg til leskur blant annet av ladeskur, sykkelparkeringer og sykkelpullerter.

 

Euroskilt AS er en del av SafeRoad Group. Euroskilt er markedsleder i Norge innen trafikksikkerhetsmateriell, og en betydelig aktør innen utemiljø- og avsperringsprodukter. Euroskilt ble etablert i 1985 og har i dag ca 150 ansatte.

 

Euroskilt var fra 1998 eneforhandler av Norfax produkter i enkelte regioner i Norge. Det er uklart når forhandleravtalen opphørte, men det er enighet om at avtalens kommersielle bestemmelser ikke har vært fulgt de senere år. Etter avviklingen av forhandleravtalen har Euroskilt fortsatt å kjøpe inn og videreselge Norfax’ produkter. Det har tidligere vært dialog om en mulig sammenslåing av de to selskapene.

 

 

Klager, Norfax, har i korte trekk gjort gjeldende

Norfax mener at Euroskilts markedsføring og salg av leskuret Aedis er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Den nærgående kopieringen og partenes tidligere forretningsrelasjon gjør at saken bør subsumeres under markedsføringsloven § 25. Subsidiært anføres at likhetene er så store mellom produktene at det foreligger forvekslingsfare i kjøpergruppen, og derfor strid med etterligningsvernet etter markedsføringsloven § 30.

 

Aedis har et design som ligger svært tett opp til et av Norfax’ bestselgende produkter, leskuret City 90. City 90-serien har et helthetlig og ensartet preg, og i en slik situasjon blir en etterligning særlig skadelig fordi det kan bidra til å vanne ut hele seriens identitet.  Det er solgt mange tusen City 90 leskur siden 1990-tallet. Leskurets status har medført at det brukes som referanse i anbudskonkurranser.

 

Leskuret City 90 er et resultat av selvstendig designarbeid og produktet nyter stor anerkjennelse, har et særpreget design – med et lett, transparent og elegant uttrykk – og karakteristisk utseende. Den slanke takbuen er med på å gi skuret særpreg.

 

Det er ikke troverdig at Aedis er en videreutvikling av Stavanger-serien til Euroskilt. Det er et klart designmessig sprang mellom disse to. Det oppstilles enkelte funksjonelle og offentlige krav til produktkategorien leskur fra Statens Vegvesen, men det stilles ingen krav til design, slik som farge, form og annen detaljutforming. I produktkategorien leskur er det svært stor designfrihet og variasjonsmulighetene er utallige.

 

Aedis og City 90 etterlater et svært likt helhetsinntrykk. Euroskilt har som forhandler og konkurrent i markedet vært vel kjent med City 90’s suksess på det norske markedet. Det er ikke troverdig at likhetene ikke skyldes en bevisst handling. Euroskilt har ikke overholdt plikten til å holde rimelig avstand til City 90. De ulikheter som finnes endrer ikke på likheten i grunndesignet og leskurets helhetsinntrykk. Dessuten kan sammenblandingen av en tilnærmet kopi av City 90 designet og tilleggsutstyr som Euroskilt selv har utviklet, skade City 90-designets identitet ytterligere.

 

 

Innklagede, Euroskilt, har i korte trekk gjort gjeldende

Aedis er utviklet av Euroskilt. Det er en videutvikling av Euroskilt’s leskur «Stavanger» og «Stavanger lavbue», tilpasset blant annet funksjonsbestemte krav fra Statens Vegvesen.

 

Euroskilts leskur «Stavanger lavbue»:

 

 

Euroskilt kjenner til City 90 fra markedet. Det er sørget for tilstrekkelig avstand til City 90. Endepartiet har et annet visuelt preg, buen er noe krappere og avsluttes brutt og gir et oppadgående inntrykk. Konstruksjonen av hjørnesøylene er annerledes og gir inntrykk av at taket svever over selve huset. Taket er også forskjellig i front, idet Aedis har en bred horisontal front som gir plass til angivelse av holdeplass. Det er også funksjonelle forbedringer ved Aedis i form av innfesting av glass, at Aedis tåler snølast bedre og har en bedre sikring mot snøras fra taket, og i tillegg er utstyr som benk, søppelkasse etc ulikt utformet.

 

Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av innsats eller resultater og det foreligger ikke forvekslingsfare. Salg av Aedis skjer primært til fortrengsel for Stavanger lavbue. Eventuell omsetningsnedgang for City 90 skyldes ikke Aedis. Det er ingen særlige forhold ved denne saken som gjør at man skal anvende § 25 når vilkårene i § 30 ikke er oppfylt. Forhandleravtalen er fortidig, det er ingen nær relasjon mellom partene og det foreligger ingen utnyttelse av konfidensiell informasjon.

 

Norfax har allerede hatt en langvarig avkastning og NKU bør være varsom med å gi et konseptuelt vern for et lavbuet skur med glassvegger. City 90 har benyttet en tidligere samarbeidspartners leskur som inspirasjonskilde. Det er liten grunn til å gi et så gammelt formuttrykk utvidet beskyttelse mot konkurranse.

 

 

Utvalget bemerker

Utvalget mener at de to leskurene City 90 og Aegis etterlater et likt helhetsinntrykk. Takkonstruksjonen er tilnærmet lik, taket har åpen ende og er løftet opp fra resten av leskuret og gir et luftig inntrykk. Mål og kontrastmarkering fremstår som identisk.  Det er noen forskjeller mellom leskurene, som f eks avslutning av takbuen sett fra kortsiden og utstyr som søppelkasse og benk, men disse forskjellene er etter Utvalgets oppfatning av underordnet betydning for helhetsinntrykket skurene etterlater.

 

Innklagede har anført at Team Tejbrandt, som har designet City 90, har utarbeidet City 90 på bakgrunn av en tidligere tysk samarbeidspartners leskur. Utvalget kan ikke se at det er dokumentert at City 90 selv er en etterligning, og fremhever for ordens skyld at forutgående inspirasjon fra andre ikke i seg selv er til hinder for vern etter markedsføringsloven. Etter Utvalgets syn er City 90 tilstrekkelig særpreget og original til å oppnå vern etter § 30. City 90 er dessuten svært godt innarbeidet i markedet – så godt innarbeidet at modellen brukes som referanse i anbudsinvitasjoner. En slik markedsposisjon oppnås bare gjennom en kombinasjon av et sterkt produkt, store investeringer og en sterk markedsinnsats. Denne markedsposisjonen, som City 90 har hatt gjennom over 25 år, er i seg selv et moment som taler for at City 90 skal gis vern mot etterligninger etter markedsføringsloven.

 

Etter utvalgets oppfatning er det klart at bruken av City 90 som referanse i anbudsinvitasjoner ikke kan begrense modellens vern mot etterligninger. En konkurrent har et selvstendig ansvar for å etterleve markedsføringslovens regler, og kan ikke dekke seg bak en anbudsinvitasjon. Dersom en konkurrent i praksis ikke har mulighet for å levere på anbudet uten å krenke originalinnehaverens rettigheter etter markedsføringsloven, må konkurrenten eventuelt forfølge dette etter anbudsrettslige regler.

 

Euroskilt har, både som konkurrent og ikke minst som forhandler av City 90, kjent godt til City 90, detaljene i utformingen av modellen og dens posisjon i markedet. Etter utvalgets syn er Aegis utformet med City 90 som forbilde, og fremstår vesentlig likere City 90 enn forgjengeren «Stavanger lavbue». Selv om det stilles en rekke funksjonelle krav til utformingen av et leskur, foreligger det stor designfrihet innenfor rammene. Utvalget viser her til Utvalgets uttalelse i NKU sak 06/2019. Dokumentasjon som er fremlagt for Utvalget av andre produkter i dette markedet, inkludert konkurrenter som tilbyr leskur med lavt buet tak, viser at det er mulig å distansere seg i større grad fra City 90 enn Euroskilt har gjort med Aegis, og likevel holde seg innenfor samme formspråk. Etter Utvalgets oppfatning er variasjonsmulighetene ikke utnyttet i tilstrekkelig grad. At Euroskilt har gjort en videreutvikling av eget produkt, «Stavanger lavbue», som opprinnelig i større grad skilte seg fra City 90, er ingen formildende omstendighet når resultatet har blitt for likt.

 

Faren for forveksling skal vurderes fra et kundeperspektiv. I utgangspunktet skal det mer til før det foreligger fare for forveksling i det profesjonelle markedet enn i forbrukermarkedet. Etter Utvalgets syn foreligger det fare for forveksling mellom City 90 og Aegis, selv om disse konkurrerer i det profesjonelle markedet. Man kan ikke legge til grunn at profesjonelle aktører alltid vil ha de to modellene samlet foran seg ved vurderingen av dem, eller at aktørene har en klar bevissthet om hvilken produsent som står bak City 90. Leskurene er såpass like at faren for forveksling mellom dem ikke kan forhindres selv i et profesjonelt marked. Utvalget legger her også vekt på at City 90 forhandles og leveres av ulike forhandlere, samt at Euroskilt er én slik forhandler.

 

Innklagede har anført at Norfax allerede har hatt 25 års avkastning på City 90 og ikke bør gis noe «konseptuelt vern for lavbuet leskur med glassvegger». Til dette bemerker utvalget at den fremlagte dokumentasjonen av øvrige produkter i markedet viser at det uansett ikke dreier seg om et «konseptuelt vern for lavbuet leskur med glassvegger». Markedsføringsloven er ment å gi et vern mot illojale konkurransehandlinger og ikke beskyttelse for enerettsposisjoner, slik som øvrige immaterialrettslover. Det er den illojale handlingen som er det sentrale ved vurderingen av etterligninger etter markedsføringsloven, og slik illojalitet har ikke samme tidsbegrensning som enerettsposisjoner.

 

Etter dette har Utvalget kommet til at Euroskilts Aegis er en etterligning etter Norfax’ City 90, i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Utvalget mener videre at etterligningen også representerer en krenkelse av god forretningsskikk etter § 25. Ved vurderingen har Utvalget lagt vekt på at Euroskilt har kjøpt og videresolgt City 90 gjennom mange år, også i den senere tid. En forhandler kjenner både produktet, kundegruppens behov og salgsargumentene i detalj, og er etter Utvalgets syn forpliktet til å holde større avstand enn en annen konkurrent. Utvalget har ved vurderingen av brudd på god forretningsskikk også lagt vekt på at etterligningen har hatt en betydelig snylte- og utvanningseffekt for Norfax.

 

Utvalgets innstilling er enstemmig.