Sak 11/2018

Saken gjelder: Spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven §§ 25, 26 og 30 i forbindelse med avslutning av forhandlerforhold for dyrefôr.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 7. november 2018.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Ida Gjessing, Øystein Bu, Magnus Fegth, Jorun Thue, Paal Sprakehaug og Unn Grønvold Nicolaisen.

 

 

SAK 11/2018

 

Klager nr. 1: Spectrum Brands Europe GmbH
Otto-Volder-Straße 7 C
65843 Sulzbach (Taunus)
Tyskland

 

 

Klager nr. 2: IAMS Europe B.V
Vosmatenweg 4
7742 PB Coevorden
Nederland

 

 

Klager nr. 3: Tetra GmbH
Herrenteich 78
49324 Melle
Tyskland

 

 

Prosessfullmektig: Martin Berggren Rove
Advokatfirmaet Selmer AS
Postboks 1324 Vika
0112 Oslo

 

 

Innklaget nr. 1: Premium Pet Products AS
Professor Birkelands vei 32 B
1081 OSLO

    

 

Innklaget nr. 2: Handelshuset Alimentum AS
Professor Birkelands vei 32 B
1081 OSLO

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Kaia Bugge Fougner
Kvale Advokatfirma DA
Haakon VII`s gate 10
0161 OSLO

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven §§ 25, 26 og 30 i forbindelse med avslutning av forhandlerforhold for dyrefôr.

 

Kort om sakens parter og bakgrunn:
Klagerne er Spectrum Brands Europe GmbH (SPB), IAMS Europe B.V (IAMS), Tetra GmbH (Tetra), samlet benevnt «klagerne». IAMS og Tetra er en del av Spectrum Brands-gruppen.

 

Innklagede er Premium Pet Products AS (PPP) og morselskapet (100% eier av PPP) Handelshuset Alimentum AS, samlet benevnt «innklagede»

 

Innklagede har over lengre tid vært klagers distributør i Norge av dyrefôr under varemerkene EUKANUBA, IAMS, 8in1 Snacks & Treats og Furminator.

 

Spectrum Brands er eier av de norske registrerte varemerkene 8in1 og Furminator, mens IAMS er innehaver av varemerkene EUKANUBA og IAMS.

 

Den 27. oktober 2017 sendte IAMS og Tetra oppsigelse av distribusjonsforholdet med tre måneders varsel fra utløpet av kalendermåneden, slik at endelig terminering var 31. januar 2018. Det ble akseptert at innklagede solgte ut sitt restlager innen utløpet av mars 2018. Oppsigelsen var fra klagers side begrunnet i sviktende salg og svakere resultater enn akseptabelt for SPB over lengre tid.

 

Innklagede bestred ikke adgangen til å terminere distribusjonsforholdet, men mente at sviktende omsetning ikke skyldtes innklagede, men utenforliggende forhold. Innklagede mente også at oppsigelsen ikke ble gjort i henhold til partenes avtale og i tråd med ulovfestede avtalerettslige prinsipper. De reagert på den korte oppsigelsesfristen og ga uttrykk for at dette ville medføre store tap for innklagede og at det ville være behov for et sluttvederlag i den forbindelse. Partene hadde en omfattende korrespondanse om disse forhold, samt andre forhold som oppsto i oppsigelsestiden og i tiden etter utløp, uten at noen enighet ble oppnådd.

 

I etterkant av oppsigelsen har det oppstått uenighet om bruk av foretaksnavn, overføring av domenenavn, uttalelser i nyhetsbrev til kunder samt rett til og bruk av facebooksider.

 

Klager har i det vesentlige anført:
Innklagedes selskap Eldorado Norge AS har levert Eukanuba-produkter til Obs-butikker etter at distribusjonsforholdet var terminert. Klager er også kjent med at innklagede har fortsatt å levere slik produkter, formodentlig parallellimporterte fra Sør-Europa, til Obs. Etter klagers syn tilsier dette at NKU medlemmer oppnevnt av Coop Norge SA er inhabile ved behandlingen av saken, jf. vedtektene § 2 tredje ledd, jf. § 4 første ledd, jf. domstolsloven § 108.

 

Forholdene knyttet til uenigheten om oppsigelsesfristens lengde, krav om sluttvederlag og forholdene rundt selve termineringen av distribusjonsavtalen ligger utenfor den saken NKU skal vurdere, men opplyses om for fullstendighetens skyld. Det er ulike handlinger foretatt av innklagede i forlengelsen av dette klager ønsker at NKU skal vurdere.

 

Det er ikke grunnlag for å avvise saken fra behandling i NKU som påstått av innklagede. NKU har kompetanse til å vurdere de markedsrettslige spørsmål saken reiser, uavhengig av de kontraktsrettslige spørsmål og rettighetsspørsmålene.

 

De markedsrettslige spørsmål NKU har kompetanse til å vurdere er følgende:

 

Det danske selskapet Eldorado A/S ble utpekt som ny distributør i Norge av produktene IAMS, EUKANUBA mv. Distribusjonen var planlagt å skje gjennom et norsk selskap som skulle hete Eldorado Norge AS. Dette ble kommunisert til kunder og kontakter i et nyhetsbrev fra SPB 14. november 2017, og gjentatt i nyhetsbrev fra Eldorado A/S dagen etter. Denne informasjonen tilfløt også innklagede, og den 15. november 2017 stiftet Handelshuset Alimentum et selskap med navnet Eldorado AS, altså med et tilnærmet identisk navn som klager hadde planlagt å stifte i Norge. Selskapets formål var å importere og distribuere dyrefor.

 

Kuppingen av navnet, med den forvirring og problemer det skapte for klager og den nye distributøren, er en villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter varer, jf. markedsføringsloven § 26, det rammes også av markedsføringsloven § 30 som anvendelse av et etterlignende kjennetegn, er urimelig og medføre fare for forveksling, og anses også å være i strid med markedsføringsloven § 25 som stridende mot god forretningsskikk.

 

Som norsk distributør av EUKANUBA-produkter i Norge hadde PPP opprettet og driftet Facebooksiden «Eukanuba Norge». Siden hadde ca. 21 000 følgere og omtrent samme antall «likes.» Siden utgjorde derfor en betydelig og viktig markedsføringskanal. IAMS ba om å få overført siden med innhold og administrasjonsrettigheter til seg da distribusjonsforholdet ble sagt opp. Innklagede etterkom ikke anmodningen, og endret i stedet siden ved å endre navnet til PremiumPetProductsNorge og endret nettsiden det ble vist til, til petproducts.no, dvs. sin egen hjemmeside. De gjorde senere ytterligere endringer ved å skifte profilbilde til «Farmina Pet Foods» som er et konkurrerende dyreformerke PPP har begynt å føre. EUKANUBA-logoen og alle logoer for produkter fra SPB ble samtidig fjernet. De overtok dermed en sterk markedsføringskanal som var bygget opp rundt varemerket EUKANUBA med 21 000 følgere, og introduserte merket «Farmina» som et konkurrerende produkt. Dette ble gjort mens de fortsatt var distributør av EUKANUBA, selv om oppsigelsesperioden løp. Dette er grovt illojalt og brudd på god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

 

Klagerne krevet også å få overført domenenavnene iams.no og eukanuba.no til IAMS innen utløpet av januar 2018. Innklagede etterkom anmodningen først etter diverse kommunikasjon og søksmålsvarsel fra klagers side.

 

PPP sendte 7. mai 2018 ut et nyhetsbrev med flere feilaktige og nedsettende påstander om innklagede.

 

Klager ber NKU om å avgi uttalelse om de ovennevnte forhold hver for seg og/eller samlet utgjør overtredelser av markedsføringslovens bestemmelser. PPPs samlede opptreden etter å ha mottatt oppsigelsen fra klager var kvalifisert illojal og har skapt betydelige utfordringer for klager og innebærer et klart avvik fra det som bør anses lojalt og akseptabelt i næringslivet.

 

I lys av innklagedes anførsler skal påpekes at en næringsdrivendes oppfatning av at en annen har handlet rettsstridig, ikke gir førstnevnte adgang til å foreta handlinger i strid med markedsføringslovens bestemmelser.

 

 

Innklagede har i det vesentlige anført:
Saken må etter innklagedes syn avvises fra behandling i NKU.

Innklagede er enig med klager i at uenighetene rundt terminering av distribusjonsavtalen ligger utenfor det som skal vurderes av NKU. Det innebærer imidlertid at NKU ikke kan ta stilling til hvorvidt innklagede har opptrådt i strid med markedsføringsloven §§ 25, 26 og 30, uten først å ha avklart partenes uenigheter rundt termineringen, herunder en rekke kontraktsrettslige spørsmål, samt spørsmål knyttet til retten til selskapsnavn, domener, og facebook-konto. Disse spørsmål vil etter innklagedes syn ha stor betydning for vurderingen av anførslene om brudd på markedsføringsloven.

 

De spørsmål som er fremmet for NKU utgjør derfor kun deler av et bredt sakskompleks som ikke kan behandles løsrevet fra hverandre og som NKU ikke har kompetanse eller mandat til å uttale seg om. Det vil heller ikke være mulig å belyse saken tilstrekkelig fullgodt uten parts- og vitneforklaringer. Saken egner seg derfor bedre for alminnelig rettergang enn behandling for NKU, jf. vedtekter for NKU § 1.

 

Klager synes ikke å hevde at de bakenforliggende kontraktsrettslige forhold er uten betydning for saken, bare at de ikke har «særlig betydning» for saken. Dette må bety at det ikke kan gjøres en forsvarlig vurdering av de markedsrettslige spørsmålene uten å gå inn i de bakenforliggende forhold mellom partene. Innklagede har et helt annet syn enn klager på en rekke av de forhold som nettopp utgjør de bakenforliggende forhold, blant annet manglende avtaleregulering mellom partene og måten distribusjonsforholdet ble sagt opp på, og dette vil kunne ha betydning også for vurderingen etter markedsføringsloven.

 

Når det gjelder habilitetsspørsmålet for sammensetningen av NKU er klagers påstand om at innklagedes selskap Eldorado Norge AS har levert Eukanuba produkter til Obs utover de 18 paller som innklagede har informert om, uriktig og udokumentert. Det foregår imidlertid lovlig parallellimport via selskapet Foodbroker AS som er eid av Handelshuset Alimentum AS, men disse er ikke part i saken for NKU.

 

Dersom NKU mot formodning tar saken til behandling anføres at innklagedes handlinger i forbindelse med avslutningen av distribusjonsforholdet ikke strider mot markedsføringsloven §§ 25, 26 og 30. Et særlig formål med reglene i §§25 og 30 er å beskytte næringsdrivendes innsats og resultater, herunder goodwill opparbeidet i markedet. I denne saken er det innklagede som som har opparbeidet seg goodwill i det norske markedet gjennom 20 år, og som har lidt et tap og merket negative konsekvenser i markedet, ikke klager. PPP har som følge av den uberettigede oppsigelsen mistet 75 millioner i årlig omsetning og hatt et tap på rundt 7 millioner. Innklagede prøver ikke å «bortforklare» sine handlinger med at klager har brutt avtalen mellom partene slik klager synes å hevde.  Det må imidlertid gjøres en helhetsvurdering av hele sakskomplekset under ett.

 

Innklagede registrerte selskapsnavnet Eldorado Norge AS 15. november 2017 i frustrasjon over klagers uberettigede terminering av partenes over 20 år lange distribusjonsforhold i strid med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, samt at klager illojalt henvendte seg til innklagedes kunder for å starte opp egen distribusjon før oppsigelsestidens utløp. Det bestrides at selskapet ble opprettet for å skape forvirring i markedet og innklagede har aldri utgitt seg for å være klager eller gjøre forsøk på å «kuppe» klagers kunder. Selskapet ble bare brukt til å selge de 18 pallene med Eukanuba produkter til Obs i perioden 16. februar til 9. mars 2018. Registreringen har derfor ikke vært villedende eller vært egnet til å påvirke etterspørselen etter varer hverken i overgangsperioden til ny distributør eller etterpå, og er ikke i strid med markedsføringsloven § 26.

 

Under enhver omstendighet må registreringen ses i en større sammenheng og som et resultat av de bakenforliggende forhold, og som en forholdsmessig og relativt uskyldig forsvarshandling etter at innklagede mistet 60 % av sitt forretningsgrunnlag.

 

Forholdet rammes ikke av markedsføringsloven § 30 da ingen av vilkårene er oppfylt.

Forholdet rammes heller ikke av markedsføringsloven § 25 da innklagede ikke på noe tidspunkt har forsøkt å utnytte klagers innsats eller resultater for å oppnå egne fordeler. Tvert imot ønsket innklagede ikke at klager, uten å kompensere for det, enten med en rimelig oppsigelsesfrist eller et vederlag, skulle snylte på den innsatsen som nettopp innklagede hadde gjort i det norske markedet i over 20 år.

 

Klager hadde ingen rett til å få PPPs Facebook side overført til seg. Siden brukes til markedsføring av de produkter som til enhver tid inngår i PPPs portefølje, herunder Eukanuba produkter, og er ikke statisk. Siden vil skifte innhold i tråd med de produkter som til enhver tid inngår i PPPs portefølje og er ikke låst til markedsføring av Eukanuba produkter, og utgjør ingen varemerkekrenkelse slik klager påstår. Sidenavnet gjennomgikk en trinnvis endring i tråd med god forretningsskikk, ved å gjøre de nødvendige endringer etter utløpet av distribusjonsforholdet, men samtidig beholde Eukanuba logoen så lenge distribusjonsforholdet besto. Re-brandingen var ikke i strid med markedsføringsloven § 25.

 

Klager hadde heller ingen rett til å få overført domenene iams.no og eukanuba.no til seg. Bruken av domenene opphørte 31. januar 2018. Domenene ble parkert og ikke senere benyttet og det er klagers egne forhold som gjorde at domenene ikke ble overført tidligere. En påstand om at de likevel er benyttet av innklagede er uforståelig, og representer et spørsmål som burde vært belyst i vitneavhør og som ikke egner seg for behandling i NKU. Domenene er overført senere, men det faktum at det ikke ble gjort allerede i januar 2018 er ikke et forhold som rammes av markedsføringsloven § 25.

 

Uttalelsen i nyhetsbrevet er sann og kan ikke kalles illojal. Uttalelsen kan heller ikke ses løsrevet fra saken for øvrig og heller ikke uten en vurdering av de kontraktsrettslige spørsmål saken reiser, og som ligger utenfor NKUs mandat.

 

Uttalelsen er uansett ikke i strid med markedsføringsloven § 25. Det er en enkeltstående uttalelse, og det er heller ikke sannsynliggjort fra klagers side at uttalelsen har hatt noen virkning i markedet.

 

Ingen av de påklagede forhold, verken hver for seg eller samlet anses å utgjøre brudd på markedsføringsloven §§ 26, 30 eller 25.

 

 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

 

Utvalget og medlemmene vurderer samlet og hver for seg sin habilitet i hver enkelt sak. I denne saken er det ikke funnet grunnlag for å anse medlemmer oppnevnt av Coop Norge SA som inhabile.

 

Denne saken er en del av et større sakskompleks. Utvalget er i likhet med begge parter enige i at det ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til vurderinger knyttet til det kontraktsrettslige i forbindelse med oppsigelse av distribusjonsforholdet.

 

Utvalget er også av den oppfatning at vurderingen av klagers påstand om plikt for innklagede til å overføre to domener til klager, primært må avgjøres etter bestemmelser i varemerkeretten, og avgjørelsen vil derfor i vesentlig grad bero på anvendelsen av rettsregler utenfor markedsføringsloven.

 

Spørsmålet om innholdet i nyhetsbrevet sendt fra innklagede 7. mai 2018 er i strid med markedsføringslovens bestemmelser kan vanskelig avgjøres løsrevet fra det samlede sakskompleks, og vil derfor etter utvalgtes syn være uegnet for behandling av utvalget.

 

Behandling av de to ovennevnte deler av saken avvises derfor under henvisning til Vedtekter for Næringslivets Konkurranseutvalg § 1, siste avsnitt.

 

Saken reiser imidlertid også markedsrettslige spørsmål som har skjedd etter oppsigelsen av distribusjonsforholdet, og som etter utvalgets syn kan vurderes etter markedsføringsloven uten å ta stilling til partenes konflikt om oppsigelsen av distribusjonsavtalen.  Det dreier seg om innklagedes registrering av tilsvarende foretaksnavn som klager hadde tilkjennegitt planer om å anvende, samt innklagedes fortsatte bruk av markedsføringskanal i sosiale medier.  

 

Bruk og registrering av Eldorado AS som foretaksnavn

Selskapet Eldorado AS ble stiftet dagen etter at innklagede gjennom et nyhetsbrev sendt fra klager, ble kjent med at klagers nye distributør i Norge, det danske selskapet Eldorado A/S, skulle forestå distribusjonen i Norge gjennom et nytt selskap som skulle stiftes, med navnet Eldorado Norge AS. Dette fremstår som et bevisst forsøk på å komme klager i forkjøpet og å skape forvirring i markedet. Uansett innklagedes frustrasjon over situasjonen er handlingen etter utvalgets syn i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom og et klart brudd på markedsføringsloven § 25.  Utvalget finner ikke at forholdet rammes av bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 26 og 30. 

 

Fortsatt bruk av Facebook-side

Ved vurderingen legger utvalget til grunn at innklagede opphørte med enhver bruk av klagers varemerke Eukanuba på sin Facebook-side, senest 31. januar 2018, den dagen innklagedes rett til distribusjon av dette produktet opphørte. Dette synes partene å være enige om. Utvalgets syn er derfor at det ikke dreier seg om en varemerkekrenkelse og et varemerkerettslig spørsmål, men et spørsmål om det er i strid med god forretningsskikk å re-brande en Facebook-side trinnvis slik innklagede har gjort, og beholde siden med alle følgere som er opparbeidet gjennom den tiden de har markedsført og solgt klagers produkter.

 

Innklagede har gjennom bruk av Facebook-siden som markedsføringskanal for alle sine produkter over tid bygget opp en kundemasse og følgere. Det er neppe tvilsomt at noe av grunnen til de mange følgere på innklagedes Facebook-side skyldes bruken av Eukanuba som navn på siden og eksponeringen av klagers produkt. En Facebook-sides popularitet kan imidlertid være sammensatt og krever investeringer i tid og ressurser for til enhver tid å nå ut til omsetningskretsen.

 

Etter utvalgets syn må den kundekrets og de følgere som opparbeides gjennom årene i sosiale medier som markedsføringskanal i utgangspunktet fortsatt tilhøre den som har satt opp, bekostet og vedlikeholdt siden, selv om noe av suksessen er bygget på merkevarer som ikke lenger tilbys. All den tid det ikke foreligger noen avtale om at distributøren ikke skal eie markedsføringskanalen som distributøren opparbeider, kan ikke distributøren bebreides for fortsatt å anvende denne med endret produktsortiment. Om den videre bruken er lojal, vil måtte bero på innholdet på siden og at det tydeliggjøres overfor følgerne og omsetningskretsen for øvrig at de produkter som tidligere er omtalt, og kanskje har foranlediget 'likes', ikke lenger tilbys. 

 

Etter utvalgets syn kan innklagede ikke bebreides for å justere innholdet på Facebook-siden gjennom oppsigelsestiden slik de gjorde, for til slutt ved utløpet av oppsigelsestiden å ha en side med nytt navn og innhold tilpasset deres nye produktportefølje, og uten noen form for profilering av klagers produkter som de ikke lenger kunne markedsføre. Det er vanskelig å se for seg hvordan innklagede ellers skulle gjort dette uten å miste verdiskapning og den kundekrets de hadde opparbeidet gjennom mange års innsats. Profileringen på Facebook må avspeile den produktportefølje innehaver av siden til enhver tid kan tilby.

Det er utvalgets syn at innklagedes handlinger og opptreden knyttet til Facebook-siden ikke er i strid med god forretningsskikk og markedsføringsloven § 25.

 

Uttalelsen er enstemmig.

 

 

 

 

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 41 124 124