Sak 6/2017

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28. august 2017.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Øystein Bu, Pernille Børset, Magnus Fegth, Aud Lundstad og Unn Grønvold Nikolaisen.  

 

Sak 6/2017

 

Klager 1: Ikano Bank AB (publ), Norway Branch
Pb. 295
1372 Asker
 

Klager 2: Santander Consumer Bank AS
Strandveien 18
1366 Lysaker
 

Klager 3: Monobank ASA
Starvhusgatan 4
5014 Bergen
 

Klager 4: Komplett Bank ASA
Vollsveien 2a
1366 Lysaker
 

Prosessfullmektig: Ingvild Hanssen-Bauer
v/advokat Stian Sørensen Schilvold
Wikborg Rein Advokatfirma AS
Pb. 1513 Vika
0117 Oslo
 

Innklaget: Bank Norwegian AS
Oksenøyveien 3
1366 Lysaker


Prosessfullmektig: Advokat Fredny Bade
Advokatfirma DLA Piper Norway DA
Postboks 1364 Vika
0114 Oslo 

   
Saken gjelder:
Spørsmål om Bank Norwegian AS’s bruk av klagernes foretaksnavn/varemerke som betalt søkeord utgjør en handling i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Sakens parter:
De fire klagerne er banker som blant annet tilbyr finansiering til privatkunder i Norden.
Bank Norwegian AS tilbyr finansiering til privatkunder i det nordiske markedet.

Klagerne, Ikano Bank AB, Santander Consumer Bank AS, Monobank ASA og Komplett Bank ASA har i det vesentlige anført:
Både klagerne og innklagede markedsfører sin tjenester på internett. Klagerne har oppdaget at innklagede over lengre tid har benyttet deres foretaksnavn som betalt søkeord på internett i forbindelse med markedsføring av sine tjenester. Det innebærer at når man for eksempel søker på Google på ordene «Ikano Bank», «Santander Consumer Bank», «Monobank» eller «Komplett Bank» eller alternativt «Ikano» eller «Santander Bank», kommer man til en annonse for Bank Norwegian, med en link der man ved å klikke på annonsen kommer videre til Bank Norwegians hjemmeside. Annonsen for Bank Norwegian kommer opp som første eller andre treff i søkeresultatet.
 

Dette kalles et sponset treff, i motsetning til et naturlig søkeord som ikke har betalt plassering.
 

Foretaksnavnene Ikano, Santander Consumer Bank, Monobank og Komplett er beskyttet som registrerte varemerker, og varemerkene er godt kjent i omsetningskretsen.
 

Klagerne mener det er illojalt, og i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringslovens §25 å anvende deres foretaksnavn/varemerker som Adwords.
 

Klagerne har investert betydelige ressurser for å markedsføre sine tjenester og for å opparbeide det renomme og den kundekrets de har i dag. Det er urimelig at innklagede skal høste fordeler av den goodwill som deres konkurrenter har opparbeidet. Det gjør seg ikke gjeldende noe friholdelsesbehov da ingen av klagernes navn er deskriptive ord. De foreligger en systematisk illojalitet.
 

Det erkjennes at klagerne kan betale for en bedre plassering på søkeresultatet, men det synes urimelig at de skal ha denne merkostnaden for å få treff på sitt eget varemerke.
 

Tidligere uttalelser i NKU gir støtte for at innklagedes praksis må anses å være i strid med markedsføringsloven § 25. Det vises til NKU-2006-6 og NKU-2012-12.
I begge avgjørelser kom NKU enstemmig til at bruk av konkurrenters varemerker som betalt søkeord var i strid med god forretningsskikk.
 

Det har ikke funnet sted noen utvikling verken hva gjelder søketjenester som Google eller rettskildebildet som tilsier at utvalget skal fravike sin tidligere praksis.
 

Det er ikke riktig at klagerne selv benytter seg av innklagedes kjennetegn som betalt søkeord.
 

Klagerne kan ikke se noe grunnlag for at klagen skal avvises.

 

Innklagede, Bank Norwegian AS, har i det vesentlige anført:
Klagen må avvises, i det den ikke egner seg for behandling i NKU. Klagen foranlediger en prinsippavgjørelse fra NKU, og en slik avgjørelse kan ikke fattes uten en grundig vurdering av hele det faktiske og rettslige grunnlaget i saken, herunder om sammenhengen mellom de ulike bestemmelser i markedsføringsloven, varemerkeloven og foretaksnavneloven. Dette krever en bredere faktisk og rettslig vurdering enn det NKU har mandat til.
 

Teppeland-uttalelsen kan ikke tas til inntekt for at en prinsipiell uttalelse allerede foreligger fra NKU. Den uttalelsen var basert på en konkret vurdering av avgrensede faktiske og rettslige forhold. Bransjestandarden hva gjelder bruk av generiske betegnelser og særpregede kjennetegn som søkeord har dessuten utviklet seg siden gang og uttalelsen har også vært kritisert fra flere faglige hold.
 

Dersom klagen ikke avvises anføres subsidiært at klagernes syn ikke kan føre frem.
Bank Norwegian har en markedsføringsstrategi hvor bankens markedsføring av usikrede forbrukslån i hovedsak rettes mot forbrukere som allerede har identifisert et lånebehov, og som orienterer seg etter en kredittgiver i markedet.
Det er naturlig at disse søker på navnet til flere tilbydere, og det er utelukkende til forbrukernes fordel at man synliggjør alternative tilbydere.
 

Google AdWords er en vanlig tjeneste, fritt tilgjengelig for alle på det åpne marked. Det har blitt normen å kjøpe inn denne tjenesten med det formål å optimalisere et foretaks digitale markedsføring. Praksisen med bruk av søkeord gjør det lettere for forbrukerne å orientere seg blant tilbyderne når de skal undersøke mulighetene for finansieringstjenester. Det er ikke rettslig grunnlag for å konkludere med at en enkeltstående aktør som Bank Norwegian på prinsipielt grunnlag skal kunne anses å opptre i strid med god forretningsskikk ved å benytte denne tjenesten.
 

AdWords er en tjeneste som etter hvert er blitt godt kjent blant brukere som orienterer seg på nett ved hjelp av Google, og for disse vil det være en forventning om at det kommer opp flere tilbydere i trefflisten.
 

AdWords annonsene er godt merket og det fremgår at dette er annonsering enten ved at det ved bruk av engelsk nettleser fremgår ordet «ad» og på norsk nettleser «annonse».
 

Bank Norwegian er blant de største norske aktørene i bransjen og har opparbeidet seg et sterkt vern for sitt kjennetegn. De har ikke behov for å utnytte klagernes goodwill eller å villede forbrukerne mht. hvem som er tilbyder.
 

Det er ingen risiko for at det oppstår forveksling eller på annen måte kan oppfattes som om det foreligger en forbindelse mellom Bank Norwegian og de ulike klagerne.
 

Klagerne har lagt opp anførslene ut fra en kjennetegnsrettslig synsvinkel, selv om det må sluttes ut fra anførselsgrunnlagene at de har erkjent at verken et objektivt varemerkeinngrep eller opptreden i strid med etterlikningsforbudet i markedsføringsloven § 30 kan påberopes. De kan da ikke nå frem med at forhold som er ment dekket av spesialbestemmelser likevel skal fanges opp av god forretningsskikkstandarden i markedsføringsloven § 25.
 

Klagernes henvisning til tidligere NKU avgjørelser, NKU-2006-6 (Kolberg) og NKU- 2012-12 (Teppeland), er ikke relevante da de ikke er analoge med nærværende sak. De står også i kontrast til annen rettspraksis som omhandler bruk av Google AdWords, for eksempel Case C-238/08, som fastslo at kjøp av søkeord er lovlig så lenge det ikke gjennomføres på en måte som strider mot varemerkets funksjoner, samt Case C-323/09 (Interflora), som fastslo at innehaverne av et varemerke ikke kan hindre bruk av dette som søkeord, med mindre slik bruk skjer på en måte som krenker varemerket i varemerkerettslig forstand. Det vises også til Borgarting lagmannsretts dom publisert i LB-2012-118015 (Rørleggervakta).
 

Klagerne er for øvrig også selv ansvarlig for bruk av Google AdWords tjenesten i forbindelse med sine virksomheter, herunder bruk av «Bank Norwegian».
 

Bank Norwegian nedlegger slik påstand:
1. Prinsipalt: Klagen avvises
2. Subsidiært: Bank Norwegians bruk av klagernes foretaksnavn og/eller varemerker som betalt søkeord utgjør ingen handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Næringslivets Konkurranseutvalg har i sine tidligere avgjørelser NKU-2006-6 (Kolberg) og NKU 2012-12 (Teppeland), tatt stilling til hvorvidt bruk av andres kjennetegn som betalt søkeord i søketjenester på internett, slik som Google AdWords, er brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.
 

I nærværende sak er Konkurranseutvalget bedt om å ta stilling til det samme spørsmålet. Det er etter utvalgets syn ikke inntrådt forhold som skulle tilsi at det nå skulle ligge utenfor Konkurranseutvalgets mandat å ta stilling til spørsmålet igjen, og det er etter utvalgets syn ikke grunnlag for å avvise saken fra behandling.
 

På samme måte som i Konkurranseutvalgets uttalelse i Teppelandsaken, NKU 2012-12, tar Konkurranseutvalget heller ikke i nærværende sak stilling til hvorvidt kjøp av konkurrenters varemerke som søkeord innebærer varemerkebruk i varemerkerettslig forstand, i det det ligger utenfor utvalgets kompetanse, jf. vedtektene pkt. 1. Hele  fremstillingen i Teppelandsaken under overskriften « Avgrensning mot EU-domstolens uttalelser i AdWords-sakene» er fortsatt relevant, og Konkurranseutvalget slutter seg i nærværende sak i sin helhet til den fremstillingen som der er gitt. Utvalget er av den oppfatning at markedsføringslovens generalklausul retter seg mot andre hensyn enn det som fremholdes som varemerkets funksjoner i varemerkerettslig forstand i EU-avgjørelser om det samme spørsmål, og forholdet kan fanges opp av markedsføringsloven § 25 uavhengig av spesiallovgivningen. Det er i tråd med gjeldende rettspraksis.
 

Praksis for markedsføring i digitale kanaler har utviklet seg og konkurransen er blitt ytterligere spisset de senere år. Det er imidlertid Konkurranseutvalgets syn at det ikke har skjedd slike endringer i bransjepraksis eller rettspraksis siden avgjørelsen i Teppelandsaken som tilsier at innklagedes kjøp av klagernes foretaksnavn/varemerker som betalte søkeord kan anses som god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter den terskel som er lagt i markedsføringsloven § 25.
 

Klagernes foretaksnavn/varemerker har særpreg på samme måte som innklagedes foretaksnavn/varemerke, og det foreligger etter Konkurranseutvalgets syn ikke noen fare for forveksling ved bruk av klagernes kjennetegn som søkeord.  Den som søker etter klagernes produkter får imidlertid opp et direkte treff fra en konkurrerende aktør uten at de selv har initiert det. Det faktum at det kan komme opp alternativer ved søket gjennom naturlige treff, forhindrer ikke at det i denne sammenheng likevel fremstår som illojalt å benytte en annens kjennetegn uanmodet og uten samtykke fra kjennetegnsinnehaver.
 

Det er fortsatt Konkurranseutvalgets syn at bruk av andres innarbeidede kjennetegn som skjult døråpner for å generere trafikk til egne nettsider er en urimelig utnyttelse av en annens innsats og resultater som rammes av forbudet om handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Verdien av søkeordene er i det vesentlige oppstått gjennom klagernes investeringer og deres markedsføring av sine tjenester for å opparbeide renomme og kundekrets.  Utnyttelse av denne opparbeidede goodwill knyttet til andres kjennetegn uten egne kostnader utover betaling til leverandøren av søketjenesten, er etter Konkurranseutvalgets syn en snylting på andres innsats i strid med markedsføringsloven § 25.  At klagerne kan redusere problemet ved å betale for å få en bedre plassering på søkeresultatet er etter Konkurranseutvalgets syn ikke avgjørende, da dette er en merkostnad som ikke bør veltes over på innehaverne av kjennetegnene.
 

Det er Konkurranseutvalgets syn at det i denne saken dreier seg om så vidt særpregede kjennetegn at det ikke gjør seg gjeldende noe friholdelsesbehov, og saken adskiller seg derfor fra blant annet Borgarting lagmannsretts dom fra 2012 – Rørleggervakta (LB-2012-118015).
 

Det er på denne bakgrunn Næringslivets Konkurranseutvalgs syn at Bank Norwegian AS’ bruk av klagernes kjennetegn som søkeord er en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom i henhold til markedsføringsloven § 25.
 

Uttalelsen er enstemmig.