SAK 09/2016

Saken gjelder: Om det i strid med markedsføringsloven §§ 27, alternativt 26 eller 25 er inngått avtaler med kundene uten å opplyse dem om at de risikerte overlappende avtaler om produsentansvar, med mindre de reserverte seg mot dette i de nye avtalene. I tillegg om kundene er blitt uttrykkelig informert om de nye avtalene, særlig siden kundene kun hadde én uke på å fremsette innsigelser mot avtaleinngåelsen.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28. november 2016.
Under behandling av nedenstående sak deltok Cathrine Lødrup, Øystein Askim, Øystein Bu, Fredrik Hiorth, Sigrid Toft Fløystad, Gunn Berit Jomaas og Aud Lundstad.



SAK 09/2016


Klager:
 Grønt Punkt Norge AS
Postboks 91 Skøyen
0212 OSLO

 

Medklagere: Batteriretur AS
ERP Norway AS
Infinitum AS
Renas AS
 

Prosessfullmektig: Advokat Jan Magne Juuhl -Langseth
v/advokatfullmektig Olav Endresen Haukeli
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS
Postboks 2043 Vika
0125 OSLO

 

Innklaget: 1. Elsirk AS
2. Elretur AS
Begge:
Pb 6454 Etterstad
0605 Oslo
  
 
Prosessfullmektig: Advokat Hege Birkeland Ersdal
Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA
Postboks 1829 Vika
0123 OSLO


Saken gjelder:
Om det i strid med markedsføringsloven §§ 27, alternativt 26 eller 25 er inngått avtaler med kundene uten å opplyse dem om at de risikerte overlappende avtaler om produsentansvar, med mindre de reserverte seg mot dette i de nye avtalene. I tillegg om kundene er blitt uttrykkelig informert om de nye avtalene, særlig siden kundene kun hadde én uke på å fremsette innsigelser mot avtaleinngåelsen.


Sakens parter:
Klager, Grønt Punkt AS (Grønt Punkt) er en medlemsorganisasjon som på vegne av sine medlemmer forvalter produsentansvarsordninger for emballasje i Norge. Grønt Punkt er et non-profit-selskap, og medlemmenes vederlag blir i sin helhet brukt til innsamling, transport og materialgjenvinning, samt holdningsskapende arbeid. Grønt Punkt har cirka 4000 betalende medlemmer og en dekningsgrad på nærmere 90% av all emballasje som sendes ut på det norske markedet. Grønt Punkt er eid av Norsk Returkartong AS, Norsk Metallgjenvinning AS, Norsk Glassgjenvinning, Plastretur AS og Norsk Resy AS. Grønt Punkt har samarbeid med Batteriretur AS, ERP Norway AS, Infinitum AS og Renas AS om å tilby en «one-stop shop» løsning.


Innklagede, Elsirk AS er et datterselskap til Elretur AS (Elretur). Elretur er et non-profitt selskap, som eies av Stiftelsen Elektronikkbransjen, Norsk Elektroleverandørers Landsforening, IKT Norge og Abelia. Elretur har driftet produsentansvarsordningen for elektriske og elektroniske produkter siden 1998. Elretur kjøpte i januar 2016 samtlige aksjer i Elsirk AS. Elretur eier også selskapene Eurovironment AS, Emballasjegjenvinning AS og Batterigjenvinning AS. Eurovironment planlegges fusjonert med Elsirk. Elretur har de senere årene utvidet sin tjenesteportefølje til å inkludere emballasje (gjennom organisasjonen Emballasjegjenvinning) og batteriretur (gjennom organisasjonen Batterigjenvinning). Innklagede vil heretter bli kalt Elsirk.


Klager, Grønt Punkt, har i det vesentlige anført:


Grønt Punkt hevder at formuleringen av Elsirks brev av 8. juni 2016 «Overføring av avtaleforhold til Eurovironment» er formulert på en slik måte at det ser ut som om medlemmene automatisk inngår avtaler om produsentansvar for batterier og emballasje med Elretur gjennom datterselskapene Batterigjenvinning og Emballasjegjenvinning.  Det er ikke gitt opplysninger om at de medlemmene som allerede har en produsentansvarsavtale som dekker dette, ikke vil omfattes av forpliktelsen. Dette gjelder flere hundre av Grønt Punkts medlemmer.

Bakgrunnen for påstanden er at brevet avsluttes med følgende formulering:

«alle Eurovironments og Elsirks kunder vil fra 2. kvartal automatisk ta sitt produsentansvar for batterier gjennom oss – dersom det ikke gjøres en reservasjon mot dette (se baksiden). Det samme gjelder for produsentansvaret for emballasje, som er basert på et EU direktiv, og implementert i Norge gjennom bransjeavtaler».


På siste side av brevet ber Elsirk om at «følgende informasjon» sendes Eurovironment innen 15. juni 2016. Det er etterfulgt av et skjema hvor mottakeren blant annet har mulighet til å krysse av dersom det ikke er ønskelig at avtalen «utvides» til å omfatte batterier og emballasje.


Grønt Punkt mener at flere i bransjen har reagert negativt på henvendelsen, eller misforstått innholdet av denne, slik at de har trodd de var forpliktet til å akseptere overgangen.


Klager mener at innklagede har handlet i strid med markedsføringsloven § 27 ved at det som ble sendt ut 8. juni 2016, ikke ga forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning om de faktiske forhold. Brevet var formulert på en slik måte at det var egnet til å påvirke etterspørselen etter tjenester på markedet for produsentansvar, og må derfor anses urimelig.


Det er klagers oppfatning at innklagede i brevet tilbakeholdt opplysninger om at flere av kundene allerede var dekket av andre produsentansvarsordninger. En slik opplysning må regnes som høyst relevant etter sammenhengen, da kundene ved manglende reservasjon overfor innklagede ville ende opp med overlappende avtaler. Det kunne vært enkelt å orientere om dette i brevet, uten at dette ville skapt plassproblemer ved utformingen.


Den manglende informasjonen var egnet til å påvirke etterspørselen etter tjenester på markedet for produsentansvar. Hadde innklagede opplyst om denne siden ved eksisterende avtaler, ville kundene lettere truffet tiltak for å unngå «dobbelbetaling», enten ved å reservere seg mot de nye avtalene eller si opp eksisterende avtaler med andre. Manglende opplysning om dette må derfor sies å være egnet til å påvirke etterspørselen etter tjenesten.


Når det gjelder urimelighetsvilkåret, må det foretas en helhetlig vurdering av innklagedes opptreden gjennom brevet. Det må vektlegges at passusen om at det automatisk vil bli inngått nye avtaler, var inntatt nederst på siden i et brev som ellers i hovedsak angikk fakturerings- og rapporteringsrutiner. Betydelig vekt må legges på at avtaleinngåelsen ville skje automatisk dersom mottakeren ikke reserverte seg, og at mottakeren måtte gjøre dette innen en uke. Dette må i denne sammenheng betraktes som kort tid. Mottakeren ble på denne måten pålagt en handleplikt for å unngå å havne i en situasjon hvor man betalte to ganger for det samme produsentansvaret. Man måtte kunne forvente at et slikt meningsinnhold ville fremgå langt tydeligere. Dette må etter sammenhengen betraktes som urimelig.


For det tilfelle at markedsføringsloven § 27 ikke er overtrådt, anføres det at innklagede har handlet i strid med markedsføringsloven § 26. Klager mener at innklagede har anvendt en «villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter …..tjenester».


Som grunnlag for at fremstillingen er villedende, vises det også til at kundene ikke ble informert om at de ved å forholde seg passive, ville ende opp med to overlappende avtaler. For å unngå en slik situasjon måtte kundene enten ha sendt inn en reservasjon til innklagede eller ha sagt opp eksisterende avtaler. Det anføres at fremstillingen i brevet ikke gir et tilstrekkelig tydelig inntrykk av at man ved å forholde seg passiv vil ende opp med å betale to ganger for samme tjeneste. At det er snakk om inngåelse av nye avtaler, burde ha fremgått uttrykkelig.


Denne innvendingen knytter seg ikke bare til hvordan passusen om utvidelse av avtaler er inntatt i brevet, men også til hvilke formuleringer som er blitt brukt. Innklagede viser til EU-direktivet, avfallsforskriften og bransjeavtalene som bakgrunn for produsentansvaret. Dette etterlater et inntrykk av at det er helt nødvendig for mottakeren av brevet å inngå de nye avtalene med innklagede. Dette kunne enkelt vært unngått ved å informere om at det allerede finnes returansvarsordninger som mange kunder er omfattet av, og at slike kunder burde treffe tiltak for å unngå overlappende avtaler.


Hvis innklagedes opptreden verken rammes av markedsføringsloven § 26 eller 27, anføres det at den er i strid med § 25 som forbyr handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Grønt Punkt mener at den opptreden som er vist til ovenfor, strider mot god forretningsskikk og motvirker sunn konkurranse i næringslivet. Forholdet må også kunne subsumeres under markedsføringsloven § 25, da §§ 26 og 27 kun rammer enkelte deler av innklagedes opptreden og ikke den helhetlige fremgangsmåten.  Her vises det særlig til at innklagedes kunder automatisk ble trukket inn i nye avtaleforhold uten noen form for positiv aksept. De fikk en kort frist for eventuelt å reservere seg mot dette, og ble ikke informert om at dem som allerede er med i en produsentansvarsordning, ville ende opp med overlappende avtaler og «dobbelbetaling». Informasjonen om «utvidelsen» av avtalen var dessuten ikke fremhevet i brevet på en lettfattelig måte.


Innklagede, Elsirk og Elretur, har i det vesentlige anført:
Innklagede mener at saken må avvises hva gjelder medklagerne.


Innklagede hevder at det i dag ikke finnes et offentlig register over kunder av returordningen for emballasjegjenvinning. Elretur har derfor ingen forutsetning for å vite hvem som er Grønt Punkts medlemmer, eller for å overprøve klagers anførsel om at minst 200 av Grønt Punkts medlemmer har avtale om produsentansvar for EE produkter med Elsirk eller Eurovironment.


Innklagede sendte brevet 8. juni 2016 utelukkende til Elsirks eksisterende kunder. Hensikten med brevet var å opplyse Elsirks eksisterende kunder om de praktiske konsekvensene av Elreturs kjøp av Elsirk. Henvendelsen har altså ikke karakter av en markedsføringshandling.


Hverken Elretur eller Elsirk har mottatt noen klager eller henvendelser fra mottaker av brevet, som skulle tilsi at brevets innhold var uklart eller kunne misforstås. Innklagede er heller ikke kjent med at noen av mottakerne har endt opp med å betale overlappende avtaler eller dobbelbetaling.


Det anføres at brevet ikke inneholder noen brudd på markedsføringsloven § 27, da brevet gir en tilstrekkelig veiledning slik loven forutsetter. I tillegg er brevets innhold ikke urimelig.


Klager synes å gi bestemmelsen et langt bredere anvendelsesområde enn det markedsføringsloven forutsetter. Brevet utgjør ikke en reklamehenvendelse, men en helt ordinær korrespondanse mellom Elsirk og selskapets egne kunder. Elsirks egne kunder er næringsdrivende og er selv underlagt produsentansvaret etter forurensingsloven. Det må antas at næringsdrivende er godt kjent med sine offentlige plikter.


Brevet er helt klart på at kundene sto fritt til å reservere seg mot å inngå avtale med Elsirk for batteri eller emballasje. I skjemaet på side 2 er til og med ordet «ikke» i setningen understreket.


En profesjonell aktør som etter loven eller bransjeavtale er forpliktet til å inngå en avtale for å oppfylle produsentansvaret, må forutsette å være kjent med hvorvidt man faktisk allerede har inngått en slik avtale eller ei. Så lenge mottakerne av brevet er gjort oppmerksomme på at de står fritt til å reservere seg mot at avtalen med Elsirk skal omfatte batterier og emballasje, må brevet anses klart innenfor det som tillates. Markedsføringsloven § 27 kan ikke trekkes så langt som klager ser ut til å gjøre. Innklagede vil særlig peke på at det ikke foreligger noen forskjell på styrkeforholdet mellom Elretur og Elreturs kunder.


Fremstillingen i brevet er ikke urimelig, Det er ikke riktig at brevet ikke er tilstrekkelig tydelig på at Elsirks kunder automatisk ville ta sitt produktansvar for batterier og emballasje gjennom selskapet med mindre det ble gjort en reservasjon mot dette. Dette fremgår klart av både brevets siste avsnitt og av brevets side 2. I tillegg kommer at det uttrykkelig er nevnt i brevet at alle mottakerne måtte fylle ut og returnere brevets side 2. Det er altså ikke slik at kun de som ønsket å reservere seg mot å ta produsentansvaret for batteri og emballasje gjennom Elretur hadde en handleplikt. Alle mottakerne av brevet måtte fylle ut skjemaet og sende inn brukerinformasjon. I den anledning kunne de også bestemme om de ønsket å utvide produktansvaret til batteri og emballasje eller ei.  Etter dette er det ingenting som skulle tilsi at brevets innhold er «urimelig» - av den grunn er heller ikke markedsføringslovens § 27 brutt.


Innklager anfører at det heller ikke foreligger brudd på markedsføringsloven § 26 om urimelige forretningsmetoder. Det vises til det ovenfor anførte. Dette blant annet fordi mottakerne av brevet, som var Elsirk og Elreturs egne kunder, er gjort tydelig oppmerksomme på at de kan reservere seg mot å utvide produktansvaret til batteri og emballasje. Samtlige mottakere ble bedt om å sende inn og fylle ut skjema med kundeinformasjon om brukerne og hvordan kundene ønsket fakturaen tilsendt. Hovedformålet med skjemaet som var vedlagt brevet, var altså å innhente opplysninger fra samtlige kunder for faktureringen, ikke å gi mottakerne muligheten til å reservere seg. Det er derfor vanskelig å forstå hvorfor klager anfører at det er av betydning å vurdere hva som ville ha skjedd om kundene hadde forholdt seg passiv til henvendelsen. Mottakerne av brevet er pålagt å oppfylle produktansvaret etter loven og må være kjent med om de har inngått slike avtaler eller ikke. Brevet inneholder ingen uriktig eller villedende fremstilling og strider ikke mot markedsføringsloven § 26.


Det foreligger ikke slike særlige omstendigheter som bringer forholdet inn under markedsføringsloven § 25, jf. tidligere anførsler. Brevet etterlater ikke et inntrykk av at dette innebærer en plikt til å inngå avtale med de innklagede. Dette er nettopp begrunnelsen for at mottakerne kan reservere seg mot slik utvidelse av produktansvaret, og inngå eller beholde avtale med andre aktører. At det er andre som tilbyr tilsvarende tjenester, er kjent i markedet. Uansett har Elretur ingen forpliktelse til å informere om dette.

 

Konkurranseutvalget vil uttale:


Når det gjelder avvisningsspørsmålet for medklagerne, foreligger det ingen begrunnelse fra innklagede for grunnlaget for avvisningen. Konkurranseutvalget finner at medklagerne har en rettslig interesse i utfallet av saken.  Konkurranseutvalget har derfor ikke funnet grunnlag for avvisning.


Klager har i sluttinnlegget fremlagt mailkorrespondanse og inntatt en uttalelse fra en kunde. Innklagede hevder at disse dokumentene skal fjernes fra saken, da man ikke har mulighet til å utøve kontradiksjon vedrørende disse brev. Konkurranseutvalget har ikke lagt vekt på disse dokumentene eller uttalelsene i sin vurdering.


Innklagede sendte den 8. juni 2016 brev til Elsirks medlemmer.  Det er brevets siste avsnitt som klager mener er i strid med markedsføringsloven.


«Produsentansvaret for batterier er på lik linje med EE produkter en lovpålagt ordning alle som importerer plikter å ta, hvis import av løse batterier. Produsentansvaret ble lovpålagt i 2013, ref. Avfallsforskriftens kapittel 3. Alle Eurovironments og Elsirks kunder vil fra 2. kvartal automatisk ta sitt produsentansvar for batterier gjennom oss - dersom det ikke gjøres en reservasjon mot dette (se baksiden). Det samme gjelder for produsentansvaret for emballasje, som er basert på et EU direktiv, og implementert i Norge gjennom bransjeavtaler».


Konkurranseutvalget anser i relasjon til markedsføringslovens § 27 at brevets hovedinnhold er å informere Elsirks kunder om konsekvensene som oppkjøpet har medført, blant annet med endrede rutiner innenfor fakturering. I tillegg opplyses Elsirks kunder om at deres kundeforhold vil bli overført til Eurovironment som er en virksomhet med identiske tjenester.  Dette er også formålet med brevet og kommer klart frem i overskriften «Overføring av avtaleforhold til Eurovironment».


Men ved at brevet i siste avsnitt tilbyr kundene en ny ordning av deres produktansvar må det i tillegg anses som markedsføring og ikke bare informasjon.


Konkurranseutvalget vil hevde at brevet gir en utilstrekkelig veiledning om innholdet i tilbudet.


Fremstillingen gir inntrykk av at dette er produktansvar som kunden ikke har i dag og derfor plikter å ta ansvar for. Kunder som allerede har et eksisterende kundeforhold i annen virksomhet, kan lett oppfatte dette slik at de likevel må inngå ny avtale.


Dette ville vært en beslutning de ikke ville tatt hvis brevet hadde gitt en klar beskrivelse av det faktiske forholdet.


Fremstillingen i brevet er egnet til å påvirke etterspørselen etter nye tjenester når veiledningen ikke er tilstrekkelig. Kundene får et automatisk kundeforhold hvis de ikke reserverer seg. Konkurranseutvalget anser en ukes frist til å reservere seg, som en kort svarfrist i denne sammenheng. Dette momentet styrker Konkurranseutvalgets vurdering av at det er gitt utilstrekkelig veiledning. I sum finner Konkurranseutvalget at fremgangsmåten er urimelig da kundene kan risikere dobbelt kundeforhold med dobbel betaling.


Ved å vurdere den konkrete sammenhengen mellom formålet med brevet og den utilstrekkelige veiledningen, har Konkurranseutvalget etter en helhetsvurdering kommet til at formuleringen strider mot Markedsføringsloven § 27.


Konkurranseutvalget finner det på denne bakgrunn ikke nødvendig å vurdere klagen i henhold til markedsføringslovens §§ 25 eller 26.


Uttalelsen er enstemmig

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 23 08 81 11