SAK nr. 12/2013

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13.02.2014.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Erik Loe, Jon Fors-Skjæveland, Knut B Kjøsnes og Øystein Bu.

SAK 12/2013

Klager:   

MK Norway Reklamebyrå AS
Postboks 552 Sentrum
5806 Bergen

Prosessfullmektig:  Advokat Øystein Flagstad
Advokatfirmaet Grette DA
Postboks 1397 Vika
0114 Oslo

Innklaget:  

Myrkdalen Fjellandsby AS
Postboks 14
5701 Voss

Prosessfullmektig:  Advokat Are Stenvik
Advokatfirmaet BA-HR DA
Postboks 1524 Vika
0117 Oslo
   
Saken gjelder:
Spørsmål om innklagede urettmessig har videreformidlet innholdet i klagers konkurransebidrag i anbudsprosess for ny designprofil for Myrkdalen Fjellandsby, til Creuna som var klagers konkurrent i en forutgående anbudskonkurranse, og at dette innholdet er blitt anvendt som utgangspunkt for innklagedes visuelle profil, i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Sakens parter:
Klager, MK Norway Reklamebyrå AS (MK), er et reklamebyrå som ble etablert i Bergen i 1969. Selskapet leverer reklame- og markedsføringstjenester samt tjenester innen strategisk og kreativ merkevarebygging til en rekke norske og internasjonale næringslivsaktører.

Innklagede, Myrkdalen Fjellandsby AS (Myrkdalen Fjellandsby), tidligere Voss Fjellandsby AS, er et selskap som har virksomhet innen blant annet eiendomsutvikling, skisenter, utleie av fritidsbolig og hotelldrift knyttet til Myrkdalen i Voss kommune.

Klager, MK Reklamebyrå AS, har i det vesentlige anført:

I andre halvdel av 2012 initierte Myrkdalen Fjellandsby et omfattende merkevareprosjekt som hadde til formål å etablere et verktøy for merkevarebygging av stedet på et høyt nivå. Etter å ha mottatt økonomisk støtte fra Innovasjon Norge, ble det gjennomført en anbudskonkurranse mellom tre designbyråer, MK, KnowIT og Creuna Norway AS (Creuna). Sistnevnte er Myrkdalen Fjellandsby sin faste samarbeidspartner.

Den 1. mars 2013 presenterte MK sitt forslag til visuell profil for Myrkdalen Fjellandsby. Forslaget ble presentert gjennom en powerpointpresentasjon, samt en introduksjonsfilm. Etter fremvisningen var den umiddelbare tilbakemeldingen fra Myrkdalen Fjellandsbys representant, Elin Bolann, at MK hadde truffet 100 % på den visuelle identiteten, senere uttalt som "visuell profil vi følte med full klaff kommuniserte Myrkdalens sjel".

Den 13. mars får MK beskjed pr. epost fra Bolann at Myrkdalen Fjellandsby har valgt Creuna som designbyrå, basert på at de var beste totalleverandør. Det ble senere opplyst at valget av Creuna var tatt under forutsetning av at Creuna leverte en visuell profil som var "like god som den MK leverte". I mai får MK beskjed om at Myrkdalen Fjellandsby går videre med Creuna.

I september 2013 ble MK oppmerksom på at Myrkdalen Fjellandsby hadde lansert en visuell profil på sine nettsider som var utviklet av Creuna. Den lanserte profilen inneholder påfallende mange likhetstrekk med det konkurranseutkast som ble levert av MK til Myrkdalen Fjellandsby i mars 2013.

Spesielt i øyenfallende er de grafiske og visuelle likhetene, og særlig i varemerket/logoen for Myrkdalen. Også hva gjelder fotografibruk fremstår Myrkdalen Fjellandsbys lanserte profil som påfallende lik MK's konkurranseutkast både ved valg av fotografier, utsnitt, fotostil og grading (behandling av fargene i bildene). Også på et konseptuelt, visuelt og språklig plan er det påfallende mange likheter mellom utkastet som ble levert av MK og den lanserte profilen.

Myrkdalen Fjellandsby har innrømmet å ha vist MK's konkurranseutkast til Creuna. Dette ble gjort på et tidspunkt hvor Creuna ikke hadde utviklet en visuell profil for Myrkdalen Fjellandsby.

Denne innrømmelsen kombinert med de påfallende likhetene mellom MK's konkurranseutkast og Myrkdalen Fjellandsbys visuelle profil, viser klart at Myrkdalen Fjellandsby har handlet i strid med kravet til god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Konkurranseutvalget må ta stilling til om de finner det sannsynlig at Myrkdalen Fjellandsbys lanserte profil er noe som kan ha blitt skapt av Creuna og Myrkdalen Fjellandsby uten at de har anvendt, eller tatt utgangspunkt i, innhold fra konkurransebidraget som MK overleverte til Myrkdalen Fjellandsby den 1. mars 2013.

Etter MK's oppfatning er sannsynligheten for en slik "dobbeltfrembringelse" relativt lav hensett til at MK's konkurransebidrag representerte et originalt og nyskapende arbeid.

Bolanns fremvisning til Creuna av MK's konkurranseutkast må under enhver omstendighet anses som en objektiv tilrettelegging for, eller fremprovosering av, underbevisst lån i en konkurransesituasjon. En slik handling er neppe noe næringslivet er tjent med og Myrkdalen Fjellandsby må kunne sies å ha handlet i strid med kravet til god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25.

For øvrig fremstår hele konkurransen ikke som reell, men snarere som en formell nødvendighet på grunn av bevilgningene fra Innovasjon Norge, og hvor den underliggende intensjonen hele tiden har vært å gi oppdraget til Creuna. Også dette harmonerer dårlig med kravet til god forretningsskikk.

Klager motsetter seg innklagedes ønske om delvis avvisning av saken. Innklagede har anført at Konkurranseutvalget kan behandle spørsmålet om hvorvidt logoen til Myrkdalen Fjellandsby er en rettsstridig etterlikning av logoen i konkurranseforslaget til MK. De hevder for øvrig at saken gjelder rene bevisspørsmål som ikke kan behandles forsvarlig uten vitneførsel i muntlig rettsmøte. Klager er ikke enig i dette, og mener at saken reiser spørsmål som ligger i kjerneområdet for Konkurranseutvalgets kompetanse. En delvis avvisning av saken vil være til skade for sakens opplysning. Innklagede har videreformidlet MK's konkurransebidrag - helt eller delvis - til Creuna, og det er MK's syn at dette er blitt anvendt som grunnlag for Creunas utviklingsarbeid. Saken er tilstrekkelig opplyst. I den grad innklagede ikke har fremlagt dokumentasjon for Creunas arbeid med de øvrige elementene i Myrkdalen Fjellandsbys visuelle profil, utover logoen, må dette komme Myrkdalen Fjellandsby til ugunst ved bevisvurderingen.

Creunas utviklingsarbeid har først og fremst resultert i videreutvikling og modifikasjon på detaljnivå i forhold til MKs konkurransebidrag som gjør at verken Myrkdalen Fjellandsbys lanserte profil i sin helhet, eller enkeltelementer i denne, kan sies å være fullt ut identiske med konkurransebidraget. Dette er også bakgrunnen for at det ikke er tatt ut klage for overtredelse av § 30 som fordrer forvekslingsfare.

Selv om MK ikke har noen eksklusiv enerett til sitt konkurransebidrag eller til grunnkonseptene i denne, er det MKs oppfatning at det ikke vil være i samsvar med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25, verken å videreformidle innholdet i konkurransebidraget fra tapende part i anbudskonkurranser, eller å benytte disse grunnkonseptene i det videre arbeid, slik Myrkdalen Fjellandsby har gjort.

Innklagede, Myrkdalen Fjellandsby AS, har i det vesentlige anført:

Store deler av saken gjelder rene bevisspørsmål og dessuten alvorlige beskyldninger, som ikke kan behandles forsvarlig, uten vitneførsel i et muntlig rettsmøte. Konkurranseutvalget kan imidlertid behandle spørsmålet om hvorvidt logoen til Myrkdalen Fjellandsby er en rettsstridig etterlikning av logoen i konkurranseforslaget til MK. Årsaken er at det er ubestridt at designerne i Creuna, som har utviklet logoen til Myrkdalen Fjellandsby, ved én anledning har fått seg forevist logoen fra konkurransebidraget til MK i noen sekunder. Dessuten er de mest sentrale bevisene i tilknytning til dette spørsmålet skriftlige. Innklagede begjærer de øvrige delene av saken avvist fra behandling, siden de er uegnet for behandling i Konkurranseutvalget, jf. vedtektenes § 1, siste avsnitt.

MK hevder at Creuna må ha fått utlevert konkurransebidraget til MK. Noen slik utlevering har aldri funnet sted, ikke på noe tidspunkt eller i noen form.

Designerne ble imidlertid forevist logoen til MK noen sekunder ved én anledning den 10. april 2013 for å unngå å lage noe som potensielt kunne bli for likt MKs forslag. På dette tidspunkt hadde Creuna allerede laget en rekke skisser for typografiske logoer med helt alminnelige trekk som også finnes i MKs logo: grafisk fremheving av MYRK, deling av MYRK og DALEN og sammensmelting av bokstaver. Creunas utviklingsprosess har krevet et meget stort antall arbeidstimer over lengre tid. Ikke noe av dette passer med at det skal ha skjedd noen rettsstridig etterlikning av MK's logo, noe som i så fall ville vært betydelig mindre ressurskrevende. Creuna stiller seg uforstående til anklagene om plagiat. For designere i det segmentet Creuna arbeider, er faglig integritet ekstremt viktig. Å begi seg inn på kopiering er for disse designere utenkelig.

Creuna har under enhver omstendighet ikke utviklet Myrkdalen Fjellandsbys logo med MK's logo som forbilde.  Alle likhetstrekk som MK peker på, er i Creunas logo en følge av andre forhold enn etterlikning av MK's logo. Det var også lagt føringer fra Myrkdalen Fjellandsbys side for hvordan logoen skulle se ut/hva den skulle speile, som har hatt innflytelse på utformingen. I løpet av de få sekundene designerne så logoen fra MK sa de med en gang at de ikke oppfattet logoen å være i samme retning de hadde tolket briefen. De opplevde logoen som røff, bold og geometrisk, snarere enn det de jobbet med å få frem; nemlig natur og landskap.

Innklagede oppfatter at klagen retter seg mot logoen og ikke fremvisningen av denne isolert, og at denne kritikk av fremvisningen er ment som et moment i vurderingen av logoens rettmessighet. Innklagede ser heller ikke grunn til å gå inn på fremvisningen isolert sett, siden fremvisningen ikke har hatt til virkning at Creunas logo er blitt mer lik MK's logo.

Creuna har ikke benyttet seg av MK's utforming av ordet MYRK. De har derimot lagt et betydelig utviklingsarbeid i å spesialutforme bokstavene i MYRK, ved å utvikle dem slik at de blant annet gir assosiasjoner til ekte fjell og natur, sport og det spesielle taket til Myrkdalen Hotel. En hovedidé var på et tidlig tidspunkt i prosessen å gjenbruke "M"en fra symbolet i Myrkdalen Hotels logo som ble utviklet i 2012. Av håndtegnede skisser som ble laget før de begynte med digitale skisser, og før de hadde fått forevist logoen i MK's konkurransebidrag, fremgår ellers en rekke trekk som gjenfinnes i den endelige logo. Et sentralt element som ble valgt i det øvrige arbeidet med visuell profil fikk senere i utviklingsarbeidet betydning for plasseringen av "dalen" i logoen. Dette er at logoen brukes på midten av sider med markedsføringsmateriell, og at siden deles i to med en strek gjennom "Y"en. Skillet kommuniserer forskjellige aspekter ved Myrkdalen. Dette har betydning for hvor "dalen" må plasseres. Et annet sentralt element i logoen er "R"en, som er ment å gi et sportslig preg, og øke logoens anvendelighet på sportsklær.

For det tilfellet at Konkurranseutvalget skulle komme til at det foreligger en etterlikning anføres at det uansett ikke foreligger slike særlige omstendigheter som tilsier at markedsføringsloven § 25 er overtrådt. Klager har bare anført at den påståtte rettstridige etterlikningen strider mot god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Det er ikke anført at markedsføringsloven § 30 er overtrådt.

Et reklamebyrå som leverer inn logoskisser i en konkurranse, får ikke dermed enerett til alminnelige og hensiktsmessige logoelementer.
MK kan ikke få vern for designelementer som ikke er særpregede, men vanlige og hensiktsmessige. Dette gjelder for eksempel fremhevingen av ordet MYRK, siden MYRK er unikt for Myrkdalen, mens DALEN er generisk. På samme måte er både sammensmeltingen av bokstaver og delingen av ordet, slik MK har gjort, helt ordinære og vanlige grep. På denne bakgrunn foreligger ingen urimelig utnyttelse av MK's selvstendige innsats og Myrkdalen Fjellandsby har følgelig ikke overtrådt markedsføringsloven § 25.

Creuna ble for øvrig valgt til designoppdraget etter en totalvurdering, herunder fordi Creuna hadde de beste referanser å vise til på samtlige tre valgkriterier; design, web og CXM, i tillegg til at de kunne stille til disposisjon et av de mest prisvinnende designmiljøene i Norge.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Klager har bedt Konkurranseutvalget uttale seg om hvorvidt Myrkdalen Fjellandsbys handlinger kan være forenlig med kravet til god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Når det gjelder den del av MK's konkurransebidrag som viste forslag til logo for Myrkdalen Fjellandsby, er det ikke omtvistet at dette ble forevist Creunas designere før Creuna hadde kommet med sitt eget endelige forslag.

Innklagede har erkjent at dette skjedde den 10. april 2013, da tre designere fra Creuna var på befaring i Myrkdalen. Innklagede har selv beskrevet dette slik:

"Dagen etter møtte designerne Elin Bolann tilfeldig, utenfor bygget Myrkdalsstovo. I løpet av samtalen tilbød Bolan seg å meget kort vise designerne MKs logo, og hentet deretter denne fra MKs presentasjon i bilen sin som sto parkert like utenfor. Årsaken til at Bolann der og da vurderte det som riktig å tilby kort å vise frem MKs logo for Creunas designere, var utelukkende å forhindre at Creuna skulle legge mange arbeidstimer i en logo som var "for lik" MKs logo og som de dermed ikke kunne bruke senere. Bolann var bekymret for dette på grunn av de snevre rammene som var lagt for "mandatet" og utformingen av logoen. Hun fortalte dette til designerne. Myrkdalen Fjellandsby understreker at logoen kun ble kort beskuet i noen sekunder der og da, og så lagt tilbake i bilen."

Logoen/varemerket som MK hadde utviklet og som ble forevist Creunas designere ser slik ut:

Logoen/varemerket som deretter ble utviklet av Creuna og som er lansert som en del av Myrkdalen Fjellandsbys designprofil ser slik ut:
 
Det er Konkurranseutvalgets oppfatning at uansett hvilket motiv Bolann hadde for å vise frem MKs forslag til de tre designerne fra Creuna, har resultatet blitt at logoen Creuna har utviklet er påfallende lik logoen MK hadde laget. Effekten av å vise frem MKs utkast til Creunas designere før de hadde ferdigstilt sitt eget forslag, synes å ha ført til nettopp det som etter det opplyste ikke var meningen, nemlig at den er blitt for lik MKs logo. Etter Konkurranseutvalgets syn fremstår det som lite sannsynlig at logoene hadde blitt så like dersom Creunas designere ikke hadde sett MK's forslag.

Slik Konkurranseutvalget ser det kan ikke de skisser Creuna laget på et tidligere tidspunkt som det er vist til, eller de andre opplysningene om hvordan det er arbeidet med utviklingen av logoen, forklare likheten mellom de to logoene. Selv om det var gitt visse føringer for innhold og retning for logo og visuell profil forelå fortsatt så mange variasjonsmuligheter at likheten ikke kan være tilfeldig. Helhetsinntrykket av de to logoene er at de er svært like både i uttrykk og utforming. Det kan etter Konkurranseutvalgets oppfatning ikke skyldes noe annet enn at det om enn raske blikk Creunas designere fikk på MKs forslag, har medvirket til at de to logoene er blitt påfallende like. Creuna visste også at oppdragsgiver var svært fornøyd med MK's konkurransebidrag idet de var kjent med Elin Bolanns uttalelse etter å ha sett MK's konkurransebidrag, om at MK hadde utviklet en "visuell profil vi følte med full klaff kommuniserte Myrkdalens sjel."

Det er etter Konkurranseutvalgets oppfatning ikke i samsvar med god forretningsskikk å videreformidle et konkurransebidrag fra en tapende part i en anbudskonkurranse om designutvikling slik det her er gjort. Dette kunne stillet seg annerledes dersom det mellom partene var avtalt at konkurransebidraget var til oppdragsgivers frie bruk etter avholdt konkurranse, men det er ikke tilfelle her. Her har videreformidlingen slik Konkurranseutvalget ser det, ført til at den foretrukne part i anbudskonkurransen urettmessig har fått se og har benyttet MK's arbeid som utgangspunkt for egen designutvikling, med en urimelig utnyttelse av MK's arbeid som følge.

Det kan etter Konkurranseutvalgets mening ikke utelukkes at likheten skyldes ubevisst plagiering, slik klager har anført som en mulig forklaring. Etter Konkurranseutvalgets oppfatning har det uansett bevisst eller ubevisst skjedd en form for snylting på MK's arbeid grunnet en urettmessig bruk av deler av deres konkurransebidrag.

Konkurranseutvalget er av den oppfatning at Myrkdalen Fjellandsbys handlemåte er i strid med god forretningsskikk i henhold til markedsføringsloven § 25.

Når det gjelder spørsmålet om den øvrige visuelle profil for Myrkdalen Fjellandsby, utviklet av Creuna, urettmessig er basert på MK's konkurransebidrag i sin helhet, har innklagede bedt om at dette avvises fra behandling i utvalget.

Innklagede bestrider at designerne i Creuna har sett eller fått utlevert noe fra MK's konkurransebidrag, hverken fysisk eller elektronisk, i motsetning til hva som var tilfellet for selve logoen.

Konkurranseutvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om også resten av MK konkurransebidrag er forevist og benyttet av Creuna. Etter Konkurranseutvalgets oppfatning fordrer en forsvarlig behandling av denne del av saksforholdet bevisførsel utover de skriftlige innlegg som foreligger i saken. Konkurranseutvalget har på denne bakgrunn kommet til at denne del av saken avvises i det den er uegnet for behandling i henhold til § 1 i vedtekter for Næringslivets Konkurranseutvalg.

Uttalelsen er enstemmig.