SAK nr. 07/2013

Spørsmål om logo er etterliknet i strid med markedsføringslovens § 30, samt om innklagedes markedsføring og salg av suppe med slik logo er villedende i strid med markedsføringsloven § 26 og for øvrig er i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 21.11.2013.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Erik Loe, Rune Myrmel, Sigrid Toft Fløystad, Gard Robert Hasselstrøm og Øystein Bu.  

 

SAK 07/2013

Klager:

Fredriksvern Fisk AS
Risøyveien 25
3290 STAVERN

Innklaget 1:  

Fredriksvern Gourmet AS
Tollbugate 1
3290 STAVERN

Innklaget 2:  

Bjerke Spekemat og Delikatesse AS
Sønsebergveien
3295 HELGEROA

   
Saken gjelder:
Spørsmål om logo er etterliknet i strid med markedsføringslovens § 30, samt om innklagedes markedsføring og salg av suppe med slik logo er villedende i strid med markedsføringsloven § 26 og for øvrig er i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. 

Sakens parter:
Klager, Fredriksvern Fisk AS (Fredriksvern Fisk), har i flere år drevet fiskemottak og fiskebutikk, herunder produksjon, markedsføring og salg av en fiskesuppe. Driften av virksomheten har i de senere år vært utleid til selskapet Amvrosia AS, og i leiekontrakten inngår også rett til oppskrift, produksjon, markedsføring og salg av fiskesuppen.

Innklaget nr. 1, Fredriksvern Gourmet AS (Fredriksvern Gourmet) har avtale med innklaget nr. 2, Bjerke Spekemat og Delikatesse AS (Bjerke Spekemat og Delikatesse) om produksjon og distribusjon av fiskesuppe. Innehaveren av Fredriksvern Gourmet har eierinteresser i klagers leietaker Amvrosia AS, og har derigjennom samarbeidet med klager.

Kort om sakens bakgrunn:
Klager har i flere år, enten selv eller gjennom leietakere med tilhørende rettigheter, produsert, markedsført og solgt en fiskesuppe fra sitt utsalg ved havna i Stavern. Fiskesuppen har vært markedsført og solgt under slik logo som vist øverst, mens Klagers firmalogo er som vist nederst:

       


I klagers restaurant er fiskesuppen presentert under slik fane:

Klagers suppe er basert på en oppskrift som er blitt videreutviklet i samarbeid mellom klager og en av innehaverne i Amvrosia AS som er leietaker hos klager. Vedkommende er også  innehaver av Fredriksvern Gourmet, som er innklaget nr. 1. Fredriksvern Gourmet markedsfører og selger gjennom dagligvarekjeder på Østlandet en fiskesuppebase kalt Stavern Fiskesuppe. De innklagedes fiskesuppebase ble først markedsført under slik logo:

Logoen er blitt endret til slikt utseende, og dette er den etiketten som er avbildet på innsendt foto av produkt i handelen:


 
Bjerke Spekemat og Delikatesse, innklagede nr. 2, opplyser i sitt tilsvar at etiketten per 23. september 2013 ser slik ut:


 
Innklagede nr. 2 har videre fått registrert slik logo hos Patentstyret: 


 
Klager, Fredriksvern Fisk, har i det vesentlige anført:
Fredriksvern Fisk har gjennom lengre tid utviklet en egen fiskesuppe med ingredienser som gir en særegen smak og farge. Suppen er innarbeidet i markedet under en egenutviklet etikett. Markedet strekker seg langt utenfor Vestfold grunnet de mange tilreisende i sommerhalvåret.

De innklagedes fiskesuppe er en videreutviklet suppe basert på klagers originale oppskrift. De innklagede har hatt direkte tilgang til original resept. Suppen er tilnærmet lik klagers suppe, og den markedsføres under en etikett som er til forveksling lik klagers etikett. Så vel fargevalg, utforming, bilder, tekst og skrifttyper er likt. De endrede etikettene er fortsatt for like Fredriksvern Fisk sin logo. 

Også navnelikheten bidrar til å skape forveksling. Fredriksvern er det historiske navnet for Stavern. På folkemunne er klagers originale fiskesuppe omtalt som Stavernsuppe.

Avbildningen av klagers fiskemottak på etiketten, og bruk av sammenfallende, men ukorrekt adresse, øker også faren for forveksling. Forveksling har forekommet ved at forbrukere henvender seg til klager fordi suppen har endret seg selv om den gir seg ut for å være den samme.

Etiketten og suppen har vært markedsført av klager eller gjennom klagers leietakere fra 2000 til 2013 med klagers logo, med et avbrudd mellom 2009 og 2011 da en leietaker, Havmat AS, benyttet en annen logo.

Det tidligere samarbeidsforholdet mellom innehaveren av Fredriksvern Gourmet og klager er en skjerpende omstendighet som medfører at ettergjøringen er særlig illojal. Eieren av Amvrosia AS fikk tilgang på produktet og produksjonsprosessen. De innklagede, der denne eieren også er deltaker, søker dernest å utnytte originales gode markedsposisjon ved å kopiere klagers produkt og arbeid. Dette er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater i strid med markedsføringsloven.

Klager foreslår tre alternative løsninger, nemlig stans i bruk av varemerke og produkt, en trepartsavtale eller en engangsgodtgjørelse for videre bruk. Saksomkostninger kreves dekket.

Innklagede, Fredriksvern Gourmet og Bjerke Spekemat og Delikatesse, har i det vesentlige anført:
De innklagede har ikke opptrådt i strid med god forretningsskikk. Det foreligger ingen ulovlig etterlikning av etiketter, og de innklagedes handlemåte for øvrig er ikke illojal.

Suppen er forskjellig. Etikettene har en viss likhet, men det er innehaveren av Fredriksvern Gourmet som selv har vært med på å utvikle klagers provencalske suppe.

De elementene i logoene som er felles, er generiske. Klager kan ikke ha enerett til å benytte ovale etiketter, staverngul farge, og alminnelig skrifttype. Staverngul er en farge man forbinder med Stavern, og er et slagsfortrinn for produkter fra Stavern som ikke kan monopoliseres av én aktør. Det er kjent at oval etikett er salgsfremmende for næringsmidler, og må kunne benyttes av alle. Skriften er også standard, men i andre farger. Det er da ikke så mange variasjonsmuligheter igjen. Det foreligger ingen beskyttelsesverdig innsats fra klager i den individuelle utformingen av etiketten som kan vernes etter markedsføringsloven.

De innklagedes beger, et konisk sirkulært spann, er forskjellig fra klagers ovale beger.

Klager har heller ikke ytt en beskyttelsesverdig innsats i markedet. Bjerke Spekemat og Delikatesse selger suppen gjennom andre salgskanaler enn klager har anvendt, slik at det er ingen forvekslingsfare. Bjerke Spekemat og Delikatesses marked er dagligvarehandelen på Østlandet, og mange i dette markedet kjenner ikke stedet "Fredriksvern". Bjerke Spekemat og Delikatesse anfører at klagers etikett er historisk, og ikke har vært anvendt av klager siden 2008.

Klagers suppe var ikke kjent som "Stavern fiskesuppe" men som "Kåres fiskesuppe". Klager er på ville veier når det fremholdes at klager fikk produsenten til å endre navn fra "Fredriksvern Fiskesuppe" til "Stavern fiskesuppe". Det er dessuten selvmotsigende når klager hevder at "folk ikke kjenner igjen suppen", samtidig som det fremholdes at det er tilnærmet lik suppe. Den nye suppen er for øvrig mye bedre og laget med øye for et mindre spesielt marked. Suppen inneholder ikke fisk, og markedsføres under navnet "Stavern fiskesuppe base".

Det er de innklagede som egenhendig har utviklet sin egen suppe og bragt denne til nye markeder. I samarbeid med innklagede nr. 2, Bjerke Spekemat og Delikatesse, ble det ut fra en smaksidé laget en håndskrevet forsøksresept som siden ble justert, rasjonalisert og videreutviklet for industriell skala. Dette arbeidet pågår fremdeles.

Det at man er leietaker innebærer ikke at man er leilending uten rett til å gå videre med egenutviklede produkter. Klager kan ikke ha monopol på å selge fiskesuppe, benytte Staverngul farge eller ha enerett på ovale etiketter. Det ville få uheldige konsekvenser for næringslivet i Stavern.

Klager ble invitert med i utviklingen, men takket nei til dette. Det bestrides at de innklagede har handlet i strid med god forretningsskikk.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Innledningsvis påpeker Næringslivets konkurranseutvalg at dets mandat kun omfatter kompetanse til å avgi rådgivende uttalelser i tvister mellom næringsdrivende om anvendelsen av bestemmelsene i markedsføringslovens kapittel 6. Det fremkommer av vedtektenes pkt. 3 at utvalget ikke kan pålegge en part å foreta seg eller avstå fra noe, samt at utvalget ikke tilkjenner saksomkostninger. Utvalget kan derfor ikke ta stilling til klagers forslag til løsning i form av forbud, avtale eller sanksjoner, samt krav om saksomkostninger.

Klagen er delt i to, hvorav del A er rettet til Forbrukerombudet, mens del B er rettet til Næringslivets konkurranseutvalg. De forholdene som av klager er tatt opp under del A er imidlertid relevant også for den uttalelse som det er bedt om for del B. I den videre skriftutvekslingen mellom partene i saken for Næringslivets konkurranseutvalg, kommer det frem at klager ber utvalget også ta stilling til saksfremstillingen under del A. Næringslivets konkurranseutvalg forstår derfor klagen slik at hele sakskomplekset danner grunnlag for utvalgets rådgivende uttalelse.

Enkeltelementer i klagers og de innklagedes logoer er alminnelige og uten særpreg. Utvalget finner likevel at de innklagede samlet sett har lagt seg for nær klagers etikett anvendt for tilsvarende produkt med samme utspring. Det forhold at innklagede gjennom klagers leietaker har hatt tilgang til klagers oppskrift, og stått i et tillitsforhold til klager ved utvikling, salg og markedsføring av originalproduktet, skjerper plikten til å holde avstand. Det er for etikettene benyttet samme ovale form, samme gulfarge, samme skrifttype, og endog avbildning av klagers restaurant.

Den grafiske illustrasjonen av en fisk er utelatt, men det er ikke tilføyet særpregede elementer som distanserer etiketten fra originalen. Valg av kjennetegn, Stavern fiskesuppe, har heller ikke et slikt særpreg at det evner å skille produktene fra hverandre. Snarere har navnevalget en betydningslikhet med Fredriksvern fisk.

Det er store variasjonsmuligheter ved etikettutforming, og disse er ikke benyttet. Når det også anvendes identisk fotografi som klager har anvendt for sin virksomhet, finner Næringslivets konkurranseutvalg at etikettutformingen må ha vært gjort i den hensikt å legge seg tett opp til klagers produkt for derved å dra nytte av klagers innsats og resultater.

Utvalget finner derfor at etiketten er etterliknet, og at bruken av den etter omstendighetene er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater.

Det er også utvalgets syn at det foreligger en fare for forveksling i klagers nærområder. Forbruker som ser produktet i dagligvarehandelen vil kunne anta at dagligvarehandelen har tatt inn klagers produkt som et lokalt delikatesseprodukt. Dette inntrykk forsterkes av at Bjerke Spekemat og Delikatesse markedsfører produktet under det lokale kjennetegnet Stavern fiskesuppe, og annonserer med slagordet "Lokale spesialiteter".

Omsetningssituasjonen kan imidlertid være annerledes i andre deler av landet. Kravet til hvor mange som skal stå i fare for å forveksle er imidlertid ikke strengt, jfr. Rt. 2005 s. 1560 Rissekk, der omsetningssituasjonen i stor grad gjaldt telefonsalg til en etablert kundekrets. Høyesterett fant likevel at det forelå forvekslingsfare, og uttalte at: "§8a [nå § 30] bare krever en fare for forveksling. Kravet til faregraden kan neppe være særlig strengt, ...".

Dersom man tar utgangspunkt i klagers omsetningskrets vil det være en fare for forveksling. I et tilfelle som dette, der produktet nettopp markedsføres som en lokal spesialitet, anser utvalget at det foreligger fare for forveksling etter markedsføringslovens § 30. Det forhold at suppen også omsettes i deler av landet og overfor kunder som ikke kjenner klagers produkt, avhjelper ikke den forvekslingsfare som oppstår i klagers lokale omsetningskrets.

Det er således Næringslivets konkurranseutvalgs oppfatning at markedsføring av de innklagedes suppe under de kjennetegn som er blitt benyttet er i strid med markedsføringsloven § 30.

Det er kun fremlagt dokumentasjon for bruk av etikettene som fremlagt av klager. Utvalget noterer at innklagede har fremlagt grafiske fremstillinger av nye etiketter, men at disse ikke synes å være omfattet av klagen. All den tid man har innledet markedsføringen ved å legge seg for nære klagers etikett, bør en senere etikett som tas i bruk distansere seg markant fra utgangspunktet.

Tilknytningsforholdet mellom partene, og at fiskesuppeoppskriften har vært betrodd til den som har initiert videreutviklingen, er en skjerpende omstendighet. Samlet sett finner utvalget at forholdet også faller inn under generalklausulen i markedsføringsloven § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Utvalget kan ikke se at det foreligger en villedende markedsføring i strid med markedsføringsloven § 26.

Uttalelsen er enstemmig.

 


 

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 23 08 81 11