SAK nr. 01/2012

Lydopptak av møte for dokumentasjonsformål i tvistesak vedrørende partenes forhandlerforhold ikke ansett som en handling som faller inn under markedsføringslovens anvendelsesområde.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 14. mai 2012.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Rune Myrmel, Ingrid Amundsen, Tina Karp, Thea Broch, Carsten Skog, Knut B. Kjøsnes og Pernille Børset.

Klager:  
Saga Boats AS
 v/styrets formann Sølve Drageseth Refsnes
 6741 Selje

Prosessfullmektig: 
Høyesterettsadvokat Harald Skjerve-Nielssen
Skjerve-Nielssen & Co Advokatfirma
Akersgt. 35
0158 Oslo

Innklaget: 
Sjøberg Båt AS
v/styrets formann Knut Sjøberg
1379 Nesbru

Prosessfullmektig: 
Advokat Egil André Berglund
Postboks 3033 Elisenberg
0207 Oslo

Saken gjelder:
Spørsmål om privat lydopptak for dokumentasjon av samtale mellom parter etter en forhandleravtale er en handling i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Sakens parter:
Klager, Saga Boats AS (Saga Boats), produserer og selger Saga lystbåter. Salget foregår dels direkte, dels gjennom forhandlere og i noen regioner gjennom eneforhandlere.

Innklagede, Sjøberg Båt AS (Sjøberg Båt), er forhandler av flere båtmerker, og har i noen år vært eneforhandler av Saga Boats i området Oslo, Akershus, Vestfold og Østfold.

Kort om sakens faktum:
Klager og innklagede er kontraktsparter i en eneforhandleravtale av 20. april 2004 som ga Sjøberg Båt enerett til å forhandle Saga Boats i Oslo, Akershus, Vestfold og Østfold. Etter en uenighet mellom partene om utkastelse i et leieforhold, har Saga Boats erklært avtalen hevet.

Partene er uenige om hevningsgrunnlaget, og har korrespondert om dette gjennom møter og over e-post. I desember 2011 ble det fra innklagedes side varslet søksmål. Partene avholdt et møte om saken den 10. februar 2012. Innklagede tok lydbåndopptak av samtalene i møtet, uten at klagers to representanter var informert om dette.  Opplysningen ble først gitt i forbindelse med at partene i etterkant av møtet var uenige om hva som var blitt sagt, idet innklagede hadde hatt kommentarer til referatet som klager bestred riktigheten av.

Klager, Saga Boats, har i det vesentlige anført:
Sjøberg Båt har brutt forbudet i markedsføringslovens § 25 om handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom ved å gjennomføre hemmelig lydbåndopptak av et møte mellom to tidligere kontraktsparter. Det kritikkverdige ligger i at innklagede, uten å forhåndsvarsle, innhente samtykke eller gjøre oppmerksom på det under møtet, foretar et lydbåndopptak av samtalen.

Markedsføringslovens anvendelse favner denne type handlinger næringsdrivende imellom. Dens kapittel 6 tar sikte på å beskytte næringsdrivendes interesser. Det har støtte i så vel lovtekst som forarbeider at nærværende sak faller inn under lovens virkeområde.

De eventuelle straffbare sider ved lydbåndopptaket, samt spørsmål om lovlig bevisfremleggelse i senere tvistesak, er ikke relevant. Det som utvalget er bedt om å vurdere, er avgrenset til markedsføringslovens § 25.

Saken gjelder et forhold næringsdrivende imellom. Partene var uenige om hvorvidt eneforhandleravtalen var hevet, og samtalen og opptaket av den skjedde på et tidspunkt der mellomværendet mellom partene ikke var opphørt. Innklagede benyttet fortsatt Saga-skiltet på sitt anlegg, annonserte med Sagas merke på egen hjemmeside, averterte Saga båt for salg og hadde Sagabåter i sin hall. Markedsføringsloven § 25 regulerer således forholdet, og saken bør derfor behandles av Næringslivets Konkurranseutvalg.

Næringslivets oppfatning av gjeldende normer er viktig bidrag ved skjønnsutøvelsen. Det er naturlig å vektlegge hva som er alminnelig i næringslivet, i denne saken hvorvidt hemmelige lydbåndopptak av viktige møter er dagligdags og alminnelig akseptert. Dersom den konkrete bransje, båtforhandlerne i nærværende sak, har en annen skikk enn hva som er godkjent i resten av næringslivet, skal ikke det vektlegges nevneverdig.

Det er ingen akseptert norm i næringslivet å foreta hemmelige lydbåndopptak av møter. Tvert om er det vesentlig å tilstrebe lojalitet.

Å foreta et slikt hemmelig lydbåndopptak er helt ukjent praksis i Norge, og således stridende mot hva som kan betegnes som sedvanemessig i forretningsvirksomhet. Høyesterett har vektlagt lojaliteten i næringslivet ved anvendelsen av bestemmelsens vurderingsnorm, og dette har også en parallell i det obligasjonsrettslige lojalitetsprinsipp.
Hemmelig opptak av et viktig møte mellom to tidligere parter, hvor til og med den innklagede part hevder at partene fortsatt står i et kontraktsmessig forhold, er ensbetydende med illojalitet. Det er også derfor slike hemmelige lydbåndopptak er helt uvanlig i forretningsmessige møter.

 At handlingen av innklagede påstås å være forsvarlig og tilbørlig på bakgrunn av uenighet og disputt mellom partene, kan ikke unnskylde handlingen og langt mindre utvide bestemmelsens slingringsmonn. Det er nettopp i slike tilfeller der uenigheten er stor at man i næringsvirksomhet må kunne gå ut fra at den gode forretningsskikk søkes ivaretatt av den andre parten.

Gjennomføringen av opptaket er høyst kritikkverdig og stridende med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringslovens § 25.

Innklagede, Sjøberg Båt, har i det vesentlige anført:
Saken bør avvises idet forholdet ikke faller inn under markedsføringslovens virkeområde. Sjøberg Båt kan heller ikke se at handlingen er kritikkverdig. Innklagedes lydbåndopptak av samtalen var en påkrevet bevissikring forut for et rettsoppgjør, og er uansett ikke i strid med markedsføringslovens § 25.

Lydbåndopptaket skjedde i et møte der innklagede selv deltok, og møtet omhandlet opphør av en eneforhandleravtale. Lydbåndopptaket ble gjort for å dokumentere at partenes anførsler om faktum ble korrekt gjengitt av hensyn til den forestående rettssaken. Opptaket ble således gjort av bevissikringshensyn i en rettslig tvist, og dette forholdet har ingenting med markedsføringslovens bestemmelser å gjøre.

Næringsvirksomheten for innklagede angår salg av båt fra klager som produsent, og denne virksomheten var avsluttet ved at forhandleravtalen var oppsagt. Lydopptaket gjaldt bevissikring i forbindelse med den påfølgende tvisten om oppsigelsen, og denne handlingen ligger således utenfor det markedsføringslovens bestemmelser er ment å omfatte. God forretningsskikk mellom næringsdrivende må i relasjon til markedsføringslovens §§ 1 og 25 gjelde forretningsskikk i relasjon til den næringsvirksomheten som bedrives, som i forholdet mellom partene ville være utførelse av oppgavene under forhandleravtalen. Klager har ikke hatt noe å utsette på innklagedes utøvelse av forhandleravtalen.  Bevissikring av det angjeldende møtet har ingenting med innklagedes næringsvirksomhet å gjøre, men med sikring av dokumentasjon for det rettslige etterspillet som følge av det som innklagede oppfatter som en usaklig oppsigelse.

Dersom tilfellet likevel faller inn under markedsføringslovens virkeområde, gjøres det gjeldende at handlingen må anses som tilbørlig og akseptabel under de konkrete omstendighetene som handlingen skjedde på bakgrunn av. Lydbåndopptak av egen samtale er ikke straffbart, og det fremkommer av tvistelovens forarbeider at det i visse situasjoner kan være et sterkt behov for å kunne gjøre opptak for å sikre korrekt gjengivelse av det vedkommende samtalepart har uttalt. De samme hensyn som tilsier at lydopptak av egen samtale ikke burde være straffbart, og som er bifalt av lovgiver, tilsier at innklagede heller ikke har brutt markedsføringslovens § 25.

Partene var uenige om sentrale rettsfakta, og innklagede var av den oppfatning at klager ikke var etterrettelig i sine redegjørelser om forholdene før termineringen eller i relasjon til klagers opptreden i etterkant av oppsigelsen. Innklagede ønsket således kun å sikre en korrekt gjengivelse av det som ble uttalt under møtet. Opptaket har ikke skaffet kunnskap om noe innklagede ikke hadde lovlig tilgang til. Det gjøres derfor gjeldende at handlingen, uansett markedsføringslovens virkeområde, må anses som forsvarlig og tilbørlig.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Det er utvalgets oppfatning at handlingen ikke i sitt vesen dreier seg om forretningsskikk mellom næringsdrivende, men er en bevissikring innrettet mot en forestående rettsprosess mellom partene.

Opptaket gjelder en samtale som den part som har utført opptaket selv var med i, og ga ikke parten tilgang til konkurrentinformasjon eller annen informasjon som kan benyttes i næringsdriften. Handlingen vil ikke ha noen konsekvenser for partenes markedsrettede forretningsvirksomhet, eller på noen måte påvirke konkurranseforholdene i markedet.

Selv om markedsføringsloven kan favne handlinger i avtaleforhold og også handlinger som ikke direkte påvirker konkurransen, er det utvalgets syn at det innklagede saksforholdet ligger så langt fra partenes egentlige næringsdrift at markedsføringsloven ikke kommer til anvendelse. Lydbåndopptak av partenes samtale knyttet til partenes posisjoner i et varslet rettsoppgjør er etter utvalgets syn et forhold som i stedet vil bli å vurdere etter andre regelsett, herunder personvernhensyn og tvistelovens § 22-7 om forbud mot bevis fremskaffet på utilbørlig måte.
 
Næringslivets Konkurranseutvalg avviser derfor klagen, jfr. vedtektene pkt. 1.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 95 446 437