SAK 23/2011

Saken avvist under henvisning til tidligere avgjørelse fra Konkurranseutvalget i sak mellom samme parter og for samme emballasje. Enstemmig.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 12.03. 2012.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Ingrid Amundsen, Tina Karp, Synnøve Smedal, Thea Broch, Carsten Skog, Knut B. Kjøsnes, Pernille Børset og Øystein Bu.

Saken avvist under henvisning til tidligere avgjørelse fra Konkurranseutvalget i sak mellom samme parter og for samme emballasje. Enstemmig.

Klager:
Lilleborg AS
Postboks 4236 Nydalen
0401 Oslo

Prosessfullmektig:
Advokat Thomas Flo Haugaard
Advokatfirmaet Grette DA
Postboks 1397 Vika
0114 Oslo

Innklaget:
ICA Norge AS
Postboks 6500 Rodeløkka
0501 Oslo

Prosessfullmektig:
Advokat Nina Melandsø
Advokatfirmaet Haavind AS
Postboks 359 Sentrum
0101 Oslo

Saken gjelder:
Spørsmål om innklagedes hylleplasseringer av Shiny tøyvaskemidler strider mot markedsføringsloven § 25.

Sakens parter:
Klager, Lilleborg AS (Lilleborg) er en del av Orkla ASAs merkevarevirksomhet, Orkla Brands. Lilleborg er ledende produsent og leverandør av produkter til personlig pleie og vaskemidler, herunder OMO.

Innklagede, ICA Norge AS (ICA) eies av svenske ICA AB. ICA- konsernet er en av Nordens ledende detaljhandelsselskap med ca. 2300 egne og kjøpmannseide butikker i Sverige og Norge.

Kort om sakens bakgrunn - forhistorien mellom partene:
ICA-butikkene selger en rekke egne produkter, såkalte ”private label”-produkter. Innenfor segmentet tøyvaskemidler har dette inntil 2010 skjedd gjennom merkene SKONA og EUROSHOPPER. Emballasjen på disse produktene har adskilt seg fra OMO, men de har ikke solgt godt.

I oktober 2010 lanserte ICA tøyvaskemiddelet Shiny, som i emballasje har lagt seg tett inntil det designuttrykk som er innarbeidet for markedslederen OMO.

Næringslivets Konkurranseutvalg kom i sak 20/2010 enstemmig til at ICAs emballasje var i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25. Utvalget fant imidlertid at det ikke forelå forvekslingsfare mellom produktene i strid med markedsføringsloven § 30.

ICA-butikkene selger fortsatt Shiny tøyvaskemidler i uendret emballasje og har ikke innrettet seg etter NKUs uttalelse.

Klager har fått presentert de nye hylleplasseringene for vaskemidler i ICAs butikker i Norge. Det fremgår av disse at Shiny konsekvent vil bli eller allerede er plassert rett ved og inniblant Lilleborgs OMO.

Klager, Lilleborg, har i det vesentlige anført:
Klager ber om at saken realitetsbehandles da det ikke er grunnlag for å avvise saken. Saken er ikke ”uegnet” for behandling i utvalget slik innklagede påstår, og klager er ikke enig i at ICAs hylleplassering allerede er behandlet i NKU sak 20/2010. Hylleplasseringene var ikke bragt inn som særlig klagepunkt i den saken fra Lilleborgs side. Fra NKU ble det også uttalt uttrykkelig at de ikke gikk nærmere inn på noen konkret vurdering av hylleplasseringene. Dette spørsmål må derfor kunne bringes inn for utvalget og vurderes som en selvstendig og ny konkurransehandling fra ICAs side. Klager ber ikke om noen ny vurdering av emballasjene, men en vurdering av hylleplasseringen i lys av de ulovlige emballasjene.

Det faktum at innklagede uttaler at designen på den nye Shiny-emballasjen nå er klar, kan ikke vektlegges, da det er høyst usikkert når utskiftningen kommer og når endringer ute i de enkelte butikker vil skje.

ICAs fortsatte salg av Shiny produktet i samme emballasje som før, fremstår som en kalkulert og pågående overtredelse av markedsføringsloven § 25.

Hylleplasseringene av Shiny- og OMO-produktene er ikke tilfeldig. ICA har til hensikt å sette, eller allerede har satt, en sammenblanding av produktene i system, og dermed bevisst lagt opp til at forbrukerne skal ta feil av dem.

ICA bestemmer selv plasseringen av produktene i butikkene. Plikten til å holde eller ta nødvendig avstand fra en konkurrent gjelder ikke bare ved utforming av produktemballasje, markedsføringsmateriell med mer, men også enhver faktisk handling som utføres i salgsøyemed, herunder den fysiske plasseringen av produkter i butikkene. Når en aktør velger å ikke overholde denne plikten i utformingen av sin produktemballasje, må han i det minste utnytte øvrige, tilgjengelige muligheter til å ta den nødvendige avstand og sørge for at forbrukerne ikke sammenblander produktene. Dersom denne plikten ikke overholdes for hylleplasseringene av Shiny, vil dette etter klagers syn utgjøre en ny og selvstendig overtredelse av markedsføringsloven § 25.

Plikten til å ta avstand fra tidligere krenkelser fremgår blant annet av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1995 s.1908 (Mozelldommen). Det vises også til NKU-2003-8 der NKU uttalte at det følger av kravet til god forretningsskikk at en næringsdrivende som rettsstridig har etterliknet en annens varemerke, ”har en særlig plikt til å sørge for at den nye logo ikke knytter an til, eller for øvrig kan forbindes med, dennes logo".

At den opprinnelige krenkelsen fortsatt er pågående, bør tilsi at plikten til å ta avstand fra aktøren som krenkes, skjerpes ytterligere. Dette innebærer at ICA må plassere produktet med en viss avstand til OMO. Det er ingen nødvendighet at disse plasseres rett ved hverandre, langt mindre at de plasseres innimellom hverandre. ICA synes å ha sammenblanding som intensjon. De har bevisst søkt å utnytte assosiasjonene til Lilleborgs markedsledende produkt.

Gjennom den makten ICA har som produsent og dagligvarekjede, har de et særlig ansvar for å legge til rette for en fair og lojal konkurranse med aktører som konkurrerer med ICAs egne produkter. Plasseringen av Shiny i sin nåværende emballasje i umiddelbar nærhet av OMO er en urimelig utnyttelse av denne makten.

Det er all grunn til å tro at ICA gjennom en bevisst omlegging av profil opp mot markedsleder har tatt sikte på å øke salget gjennom assosiasjoner til OMO - først ved å legge seg tett opp til sistnevntes emballasje, og deretter ved å plassere Shiny i umiddelbar nærhet med OMO i butikkhyllene, alt med mersalg av eget produkt for øyet. Dette innebærer en snylting på OMOS posisjon i markedet. At det etterlignede produkt er et private label produkt, og derfor er sikret distribusjon gjennom produsentens egne butikker, er et moment NKU har vektlagt i sin praksis.

Selv om ICA og andre dagligvarekjeder og butikker må stå fritt til å bestemme hvordan produktene skal plasseres, kan ikke denne friheten utnyttes på illojal og ulovlig måte overfor konkurrenter. Hvis slike konkurransehandlinger tillates, vil dette kunne føre til at dagligvarekjedens egne produkter utkonkurrerer produktene fra frittstående produsenter, noe som vil kunne medføre redusert vilje til produkt- og designutvikling hos merkevareleverandørene, svekke utvalget i forretningene og dermed begrense konkurransen til skade for forbrukerne.

Innklagedes hylleplasseringer av Shiny tøyvaskemidler er å betrakte som illojale konkurransehandlinger i strid med markedsføringsloven § 25.

Innklagede, ICA, har i det vesentlige anført:
ICA ønsker ikke at NKU skal realitetsbehandle klagen. For det første har saken allerede vært gjenstand for behandling i NKU sak 20/2010. Med den utførlige beskrivelsen av hylle-plasseringen som er gjort i den klagen, må dette spørsmålet anses å ha vært behandlet der.

For det andre har ICA besluttet å endre emballasje på Shiny-serien, selv om de ikke var enige i uttalelsen fra NKU. Den nye emballasjen vil bli satt i produksjon i uke 7. Dette har lenge vært kjent for Lilleborg. De har blitt informert gjennom diverse brev om at ny emballasje vil bli tatt i bruk etter at den gamle emballasjen er solgt ut. En ny vurdering av den gamle emballasjen vil derfor ha lite for seg.

For det tredje mener ICA at selskapet under enhver omstendighet må stå fritt til å bestemme hvordan produktene skal plasseres i sine kjedebutikker. Plasseringen er ikke tilfeldig, men er basert på bestemte prinsipper og strategier. Disse er utarbeidet etter grundige undersøkelser av kundepreferanser, logistikk, omløpshastighet, emballasjeutforming med mer. Shiny og OMO blir plassert etter nøyaktig samme prinsipper som alle andre produktkategorier som selges i ICA-kjedenes butikker. Dette innebærer blant annet at varer i samme kategori plasseres sammen. Ordinære tøyvaskemidler for henholdsvis hvitt og farget tøy står sammen. Videre står Neutral og Blenda Hvit sammen fordi dette er ”allergiprodukter”. Når det gjelder Ariel, er det gjort et unntak fra dette fordi emballasjen til Ariel avviker fra de normale kategorifargene, med den konsekvens at mange forbrukere tar feil.

Plasseringen av Shiny og OMO følger derfor et overordnet prinsipp og er ikke motivert ut fra ”forvekslingshensikt”.

Både OMO og Shiny er tydelig merket med egne varemerker, og som det fremgår av utvalgets avgjørelse i den forrige saken, foreligger ingen forvekslingsfare mellom OMO og Shiny.

Det er svært viktig for ICA å ha kontroll på hylleplasseringen i sine butikker. En overstyring av butikkenes hylleplassering vil kunne få store konsekvenser for butikkenes økonomi. Det vil bli svært kostbart og i realiteten uholdbart å drive dagligvare, hvis alle leverandører skulle kreve innflytelse over plasseringen av produktene i butikkene.

Hvordan ICA plasserer produktene i sine kjedebutikker, er i seg selv åpenbart ikke i strid med markedsføringsloven § 25. Utvalget må vurdere saken ut fra emballasjene, og Shiny-emballasjen vil bli endret med det første. En ny vurdering vil derfor bare ha historisk verdi. Det er kostbart å forsvare seg mot en klage innbrakt for Næringslivets Konkurranseutvalg, og det blir unødig kostbart dersom det samme faktum bringes inn for utvalget i flere runder. Hvis Lilleborg ønsker å forfølge saken videre, ber ICA om at den heller bringes inn for de ordinære domstoler.


Hylleplassering OMO – SHINY

 


Hylleplassering OMO - Shiny, Aker brygge 2010

 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Konkurranseutvalget har kommet til at saken må avvises, jf. vedtekter for Næringslivets Konkurranseutvalg § 1, siste avsnitt.

Konkurranseutvalget anser saken som behandlet i sak 20/2010 som var mellom de samme parter og omhandlet samme emballasje som er til behandling i nærværende sak.

Konkurranseutvalgets konklusjon i sak 20/2010 var at ICA’s design for Shiny Hvitt og Shiny Color var i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25, men kom til at det ikke forelå slik forvekslingsfare mellom produktene at markedsføringsloven § 30 kom til anvendelse.

Slik Konkurranseutvalget ser det, er spørsmålet som nå er brakt inn for utvalget og knyttet til hylleplassering av de samme produktene, uegnet for behandling løsrevet fra den tidligere avgjørelse av saken. Dette, sammenholdt med at ICA har opplyst at designen på Shiny produktene vil bli endret - noe utvalget forutsetter gjennomføres - og at den nye emballasjen ville bli satt i produksjon i uke 7 2012, gjør at Konkurranse-utvalget har besluttet å avvise saken.

Konkurranseutvalgets avgjørelse er enstemmig.

 

 

 

 


 

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 23 08 81 11