Sak 12/2011

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 5. desember. 2011.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad, Synnøve Smedal, Rune Myrmel,
Tina Karp, Cathrine Lødrup, Geir Jostein Dyngeseth, Erik Loe og Pernille Børset.

Klager:
Skarpenord Corrosion AS
Postboks 46
3993 Langesund 

Prosessfullmektig:
Advokat Siv Helset
Langangen & Helset Advokatfirma AS
Markavegen 57
3947 Langangen 

Innklaget:
Cathwell AS
Postboks 68
3993 Langesund        

Prosessfullmektig:
Advokat Ole Revhaug
Advokatene Thorkildsen, Gisholt Sætre, Sem, Revhaug & Serkland
Postboks 1113
3905 Porsgrunn

Saken gjelder:
Spørsmål om brudd på markedsføringsloven §§ 25 og 30 ved etterligning av klagers anoder og ved varekatalog/typebetegnelser for produktene.

Sakens bakgrunn:
Anoder benyttes for å begrense korrosjon i metaller og støpes i kjemiske blandinger, hovedsakelig zink og aluminium, og festes til den metallgjenstand som skal beskyttes, for eksempel en skipsside eller en rørledning. Nedbrytningsprosessen angriper primært anoden (offeranode) i stedet for metallet i for eksempel skipssiden eller rørledningen, som på denne måten får forlenget levetid. En annen form for beskyttelse oppnås ved å tilføre anoden strøm fra ekstern kilde.

Skarpenord Corrosion AS produserer og selger offeranoder til landbasert industrivirksomhet, offshoreinstallasjoner og skip. Skarpenord Corrosion ble stiftet i 1994 og endret senere navn til Jotun Cathodic Protection AS. I 2003 solgte Jotun AS aksjene i Jotun Cathodic Protection til ledergruppen i selskapet, med den del av virksomheten som gjaldt anodevirksomheten, og selskapet tok tilbake navnet Skarpenord Corrosion AS. Teknologien knyttet til ICCP ble solgt til Cathelco Ltd., men slik at teknologien for ICCP landbasert sektor ble solgt til innklagede. Innklagede utvidet virksomheten til også å omfatte offeranoder og ble forhandler av BACs anodeprodukter i det norske markedet fra 2004.

Klager, Skarpenord Corrosion, har i det vesentlige anført:
Produsentene av anodeprodukter tilbyr ekvivalente produkter, men med forskjellig design og typebetegnelser. Typebetegnelsen består av bokstavangivelse for metallet (f eks AL for aluminium eller Z for zink), og siffer som er en vektangivelse. Bokstavbetegnelsene varierer mellom de forskjellige leverandørene.

Klager bruker varemerket Coral for sine anoder, og typebetegnelsene har vært den de samme iallfall siden 1970-tallet. Partene i bransjen respekterer hverandres typebetegnelser som et opprinnelsesmerke, og kundene er godt kjent med betegnelsene og vet på den bakgrunn hvilket land produktet stammer fra.

Skarpenord Corrosion mottar i underkant av 1000 anode-bestillinger årlig, og selskapets betegnelser er særlig godt innarbeidet.

Konkurrenter lager ekvivalente anoder, men det vil alltid være forskjeller i vinkler og millimetermål, plassering av skruehull m.v., selv om vekt og generell utforming gjør at de har samme anvendelsesområde. Cathwells anoder er imidlertid fullstendig kopi av Skarpenord Corrosions anoder, ikke bare i form og størrelse, men endog ned til detaljer som plassering av skruehull, og med Skarpenord Corrosions typebetegnelser. Også tegningene er kopiert fra klagers varekatalog.

Cathwells etterligning av Skarpenord Corrosions produkter med tilhørende typebetegnelser er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Bruken utnytter den goodwill Skarpenord Corrosion har opparbeidet i markedet og representerer en urimelig utnyttelse av Skarpenord Corrosions innsats og resultater. Likhet i utseende og typebetegnelser medfører også at det er fare for forveksling med Skarpenord Corrosions produkter. Det fremgår av det materialet som er fremlagt av Cathwell, at det ikke er andre som benytter eksakt samme produktbetegnelser som konkurrenter på identiske produkter.

Forvekslingsfaren er stor fordi Cathwell til dels også benytter Skarpenord Corrosions varemerke Coral. For øvrig fremgår det bare på to av sidene med anodeoppstillinger at det er BAC som er leverandør av anodene. Bruken av varemerket Coral bekrefter også at klagers produktnavn og varelister ligger til grunn for Cathwells egne varelister og produktnavn/betegnelser.

Forholdet er særlig kritikkverdig fordi Cathwell har kopiert iallfall 18 av anodene med varebetegnelse. Cathwell har opplyst at noen dimensjoner er endret fordi de ikke var presise i forhold til de mål m.v. som var angitt. Slike minimale endringer uten funksjonell betydning, er uten betydning for avgjørelsen av saken.

Når Cathwell på sin hjemmeside viser til tidligere virksomhet i Jotun Cathodic Protection/Skarpenord Corrosion, er det nettopp i forsøk på å oppnå effekt av den angivelige tilknytningen, og dette bidrar til forvekslingsfaren.  Cathwell ervervet bare en svært liten del av den virksomhet som ble drevet i Jotun, nemlig 3 av 39 områder. Cathelco har overtatt 12 av 39 områder, og de resterende, 24 av 39 områder, lå igjen i Skarpenord Corrosion AS.

Begge selskaper holder til i Langesund og opererer i et internasjonalt marked med både norske og internasjonale kunder. Dette forsterker forvekslingsfaren. I denne sammenheng må det også tas i betraktning at Cathwell benytter en logo som er svært lik Skarpenord Corrosions logo, og henvisningen til Jotun Cathodic Protection og Skarpenord Corrosion forsterker risikoen for forvekslingsfare ytterligere.

Innklagede, Cathwell AS, har i det vesentlige anført:
Cathwell har levert offeranoder fra selskapet ble startet i 2003. De forskjellige leverandørers ulike anodeprodukter er ekvivalente, og har i stor grad lik vekt, lengde og innhold. Anodene som Skarpenord produserer, er således uten særpreg. Produktene fra ulike leverandører har også samme eller tilsvarende typebetegnelser.

Når det finnes flere leverandører av de samme produkter og med tilsvarende typebetegnelser, har ikke klagers typebetegnelse særskilt vern mot at andre selger tilsvarende produkter med tilsvarende typebetegnelser. For eksempel produserte BAC anodetype A50 og A116 osv. før Cathwell ble kunde i 2003.

Cathwell har aldri kopiert klagers tegninger eller mål, men har siden 2003 fått levert ulike typer anoder fra BAC, basert på tegningsmateriell og anodeformer som BAC da hadde fra tidligere.

På bakgrunn av tvisten med klager har Cathwell kontrollert de omtvistede anodene og avdekket avvik mellom BACs tegninger og eksakte mål på de leverte anodene. Dette er nå korrigert. Anodetypebetegnelsene er generelle og har ingen særegenhet. Betegnelsen AZ50/A50 eller 50A er betegnelser som går igjen på en anode i aluminium på 5 kilo, og det ene er ikke mer særpreget enn det andre. Disse typebetegnelsene har vært anvendt i mange tiår. Det foreligger ingen ”nøyaktig kopiering” av klagers varekatalog, men en vanlig angivelse av produktene, og der tegningene er forskjellige og dimensjonene er angitt i ulik rekkefølge.

På hjemmesiden fremgår det tydelig at produsenten av anodene er ”mainly” BAC i Danmark.

Det er historisk korrekt at Cathwells virksomhet har sin opprinnelse i Jotun Cathodic Protection AS, som før dette utgjorde det ”opprinnelige” Skarpenord Corrosion AS.  Når Skarpenord sier at Cathwell bare dekker 3 av 39 områder fra den tiden Jotun var eier av anodevirksomheten mv, er det misvisende. Personer fra Jotun, bl.a. den tidligere tekniske sjef, gikk over til Cathwell, og Cathwell har hele tiden hatt meget høy kompetanse når det gjelder anoder, derunder offeranoder. F eks service og engineering for ulike markeder, som Skarpenord angir som syv områder, ble ledet og utført av personell som i dag er ansatt i Cathwell.

Oppsummert er situasjonen at Cathwell kjøper produkter som BAC har produsert i en årrekke, og bruker betegnelser som er i samsvar med det som er vanlig for denne type produkter.

Verken når det gjelder form eller betegnelser, skiller klagers produkter seg fra det helt vanlige.

Det foreligger hverken etterligning, urimelig utnyttelse av klagers innsats eller forvekslingsfare, jf markedsføringsloven § 30. Det foreligger heller ikke forhold fra Cathwells side som er i strid med markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Næringslivets Konkurranseutvalg vil først gi noen generelle kommentarer knyttet til de enkelt-elementer som er trukket frem fra klager:

Skarpenords aluminiumsanoderhar en form som er bestemt ut fra hva som er hensiktsmessig og funksjonelt, og har ikke designmessige elementer som tilfører produktene noe utover dette. Produktene som sådan er da ikke beskyttet mot at konkurrenter produserer aluminiumsanoder med tilsvarende størrelse og form. Dette gjelder også praktiske detaljer som plasseringen av hullene for innfesting av anodene - f eks må hullene kunne tilpasses slik at skipets eksisterende festeanordninger kan benyttes. Konkurranseutvalget viser også til at partene henvender seg til aktører i det profesjonelle markedet, og der faktorer som kvalitet og pris vil være viktige konkurranseparametre.

De forskjellige produsenter av anoder benytter typebetegnelser som enkelt angir materialtype ved hjelp av bokstav(er) og med tall for størrelse/vekt. Det kan variere om materialtypen angis foran eller bak tallet, og for eksempel om aluminium forkortes til A eller Al. Skarpenord har etter det opplyste benyttet forkortelsen A for aluminium og med tallet for anodestørrelsen bak i flere tiår.  Det finnes eksempler på at også andre benytter betegnelsen A med tall bak som angir størrelsen. Konkurranseutvalget kan ikke se at Skarpenord kan ha enerett til sin måte å beskrive produktets type og størrelse på.

Skarpenord hevder at Cathwell har kopiert deres varefortegnelse. Varefortegnelsen er imidlertid en enkel oversikt over anodetyper/størrelser og som i seg selv eventuelt bare kan ha en svært begrenset beskyttelse. Selv om varefortegnelsene er ganske like, er det også noen forskjeller mellom dem.

Det er i seg selv ikke noe i veien for at en virksomhet for eksempel på sin hjemmeside informerer om sin historie og tidligere tilknytning. Men det må da gjøres på en måte som ikke er i strid med markedsføringslovens regler, og for eksempel ikke tilslører den aktuelle situasjonen. Cathwell har etter henvendelsen fra Skarpenord endret opplysningene på hjemmesiden. Forholdet kan likevel tas i betraktning ved vurderingen av om Cathwell har opptrådt i strid med markedsføringslovens regler.

Den konkrete vurderingen
Som det fremgår av det som er sagt ovenfor, er det etter Konkurranseutvalgets syn ikke i seg selv i strid med markedsføringsloven å markedsføre offeranoder i samme utførelsesform som klager benytter for sine anoder. Det er heller ikke i seg selv i strid med markedsføringsloven å benytte samme typebetegnelser som klager benytter. Den konkrete vurdering av om Cathwell har opptrådt i samsvar med markedsføringslovens regler, beror imidlertid på en samlet vurdering av alle de relevante forhold i saken. Ved denne vurderingen er utvalget – under tvil – kommet til at Cathwell har opptrådt i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, jf. markedsføringslovens § 25. Begrunnelsen er at Cathwell etter utvalgets syn har opptrådt på en måte som tilslører og dermed unødig vanskeliggjør konkurranseforholdet mellom partene.

Konkurranseutvalget viser til at Cathwell etter det opplyste, er den eneste aktøren som markedsfører anoder som i form og størrelse tilsvarer Skarpenords offeranoder, og som samtidig benytter de samme betegnelser som Skarpenord gjør. Selv om Cathwells leverandør BAC tidligere har produsert enkelte av disse anodene, forstår utvalget det slik at Cathwell nå systematisk tilbyr samme varianter som Skarpenord, og altså i samme form og størrelse og med de samme produktbetegnelser. Dette kan skape uklarheter i markedet. Med referansen til Jotun og det som er den tidligere virksomheten Skarpenord Corrosion på hjemmesiden, samt at begge virksomhetene holder til i Langesund, tilsløres forholdet mellom Skarpenord og Cathwell og deres produkter. Cathwell kunne enkelt ha unngått en slik uklarhet.

Konkurranseutvalget har ikke vurdert påstanden fra Cathwell om at deres anoder har større kapasitet enn den tilsvarende anoden fra Skarpenord, men bemerker at en slik påstand vil være villedende dersom den ikke kan dokumenteres på tilfredsstillende måte.

Det er uklart for Konkurranseutvalget hva som er bakgrunnen for bruken av varemerket CORAL i ordrebekreftelse fra Cathwells leverandør BAC til Cathwell; om det er initiert av Cathwell, i hvilket omfang/grad varemerket er benyttet og i hvilke sammenhenger. Utvalget har derfor ikke tatt bruken av varemerket i betraktning ved vurderingen av Cathwells forhold.

Det er Konkurranseutvalgets enstemmige konklusjon at Cathwell har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, jf. markedsføringslovens § 25.