Sak nr. 12/2006

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 26.04. 2007.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Rune Myrmel, Magnus Frosterød, Bjørn Tore Flaatten, Per Trygve Berg og Henrik Munthe.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

U T T A L E L S E

Klager:
Probata AS
Tømteveien 12
1410 Kolbotn                                  

Prosessfullmektig:
Onsagers AS
v/advokat Brit Alstad
Postboks 6963, St. Olavs plass
0130 Oslo 

Innklaget:
Høiax AS
Trippeveien 5
1618 Fredrikstad

Sakens bakgrunn
Saken gjelder spørsmål om innklagede har handlet i strid med markedsføringsloven § 1 og § 8 a i forbindelse markedsføring av et fordelerskap for vannrør. 

Klageren, Probata AS, er et norsk aksjeselskap som holder til på Kolbotn ved Oslo. Selskapet ble stiftet i 1986. Næringslivets Konkurranseutvalg forstår det slik at selskapet blant annet driver markedsføring av fordelerskap for vannrør. 

Innklagede, Høiax AS, ble stiftet i 1927 og holder til i Fredrikstad. Høiax er blant annet konkurrent til Probata når det gjelder markedsføring av fordelerskap for vannrør. 

Probata lanserte i 2000/2001 den type fordelerskap for vannrør som saken her gjelder. Selskapet fikk 19. oktober 2000 registrert fordelerskapet som mønster etter dagjeldende mønsterlov. Ivar Brobakken var en av designerne til Probatas skap. Brobakken er nå ansatt i Høiax. 

I 2006 ble Probata kjent med at Høiax også hadde lansert et fordelerskap for vannrør. Probata oppfattet Høiax’ produkt som identisk med det Probata markedsførte. Høsten 2006 sendte selskapet et brev der Høiax ble bedt om å stanse produksjonen, markedsføringen og salget av fordelerskapet. Høiax avslo anmodningen. Probatainnklaget deretter Høiax for Næringslivets Konkurransetutvalg. 

Partenes anførsler

Klager, Probata AS, har i det vesentlige anført:
Høiax’ fordelerskap er noe nær identisk med Probatas fordelerskap. Prisen på produktet er lavere enn på Probatas skap. Skapene er så like at man må detaljstudere dem for å se forskjell. Alle vesentlige trekk gjenfinnes i innklagedes produkt. Høiax’ fordelerskap kom på markedet etter at Ivar Brobakken ble ansatt i selskapet, og det må anses bevist at selskapets fordelerskap er en etterligning av Probatas skap.

 Likheten mellom skapene gjør at det foreligger forvekslingsfare. Kjenner man Probatas skap og ser skapet fra Høiax, vil man kunne tro at det er samme skap, bare med to ulike leverandører eller at begge leverandører samarbeider. Dette gjelder selv om den omsetningskrets disse to selskapene henvender seg til hovedsakelig er fagfolk. 

Høiax har vært vel kjent med fordelerskapet til Probata og til andre konkurrenters skap. Selv om alle fordelerskap vil ha noen av de samme trekk, og variasjonsmulighetene ikke er svært mange innenfor dette produktspekteret, blant annet fordi det må tas hensyn til rørgjennomføringer, finnes det muligheter til å få laget fordelerskap for vannrør som skiller seg fra det som er på markedet fra før. Fremlagte illustrasjoner av konkurrenters skap viser dette. Ved fremstilling og markedsføring av et nytt produkt har man plikt til å sørge for at man ikke fremstår som kopist. Det er en urimelig utnyttelse av en annens innsats når man lager et produkt som er så likt at det er vanskelig å se forskjell på et produkt som allerede er på markedet. 

Probatas skap hadde vært markedsført i mange år da Høiax lanserte sitt produkt. Det finnes muligheter for å få laget fordelerskap for vannrør som skiller seg fra det som er på markedet fra før. Ulikheten mellom andre produsenters skap viser dette, blant annet i form av forskjeller på senteravstand til rørtilkoblinger, låser og innfesting av dører i de andre skapene. 

Det er heller ikke nødvendig at slike innbygningsskap har samme mål. Det finnes skap på markedet i flere størrelser. Høiax har ikke benyttet muligheten til å skape avstand til Probatas skap, men har bestilt sitt skap hos samme leverandør og med samme ytre mål som Probata. 

Den innvendige forskjellen mellom skapene, som består i at Probatas skap har to festeskinner og Høiax’ én festeskinne, endrer ikke det visuelle inntrykk av at skapene er like. 

At partenes skapmuffer, festebraketter og rørfordelere er forskjellige er irrelevant. Det vil imidlertid kunne skape frustrasjon hos den som måtte kjøpe Høiax’ skap i den tro at det er Probatas skap, når det senere viser seg at Probatas skapmuffer, festebraketter og rørfordelere ikke passer til skapet. 

Høiax’ lansering av skapet strider også mot markedsføringsloven § 1. Det har vært fast praksis å anta at man ikke kan omgå lovens bestemmelser ved å selge produkter til lavere pris under andre foretaksnavn eller gjennom andre kanaler enn konkurrentene dersom varene i seg selv er svært like, eller som i dette tilfelle, nærmest identiske. 

Probata har avslutningsvis lagt ned påstand om at Høiax’ markedsføring av fordelerskap for vannrør er i strid med markedsføringsloven § 1 og § 8 a. 

Innklagede, Høiax AS, har på sin side gjort gjeldende:
Skap av denne typen må nødvendigvis ha en del felles kjennetegn, som rektangulær form, dør i front og hull for innføring av rør. Videre må et slikt skap oppfylle funksjonskravene som stilles i forskrifter på området. Skapet må også være markedstilpasset, i den grad at vitale mål, kapasitet (antall rør), festeanordninger og overflatebehandlinger etc. er i tråd med hva øvrige aktører i markedet leverer. Det er i elektrobransjen - på samme måte som innenfor andre bransjer - en form for ”frivillig standardisering” av produktene. Skapbredden på Probatas og Høiax’ skap er tilpasset standard senteravstand mellom stenderverket i vegger. Hullene for rørinnføring har samme senteravstand fordi Høiax, som alle andre, benytter samme avstand mellom avstikkerne på de fordelerne som monteres inne i skapene. 

Probata benyttet selv denne tilnærming da det aktuelle fordelerskap skulle utvikles. Man valgte å kjøpe inn et skap fra markedslederen Wirsbo, og kopierte Wirsbos skapmål og deres metode for sprutsikring i skapet. Probata valgte også samme kapasitet på skapet i form av antall hull for rørinnføringer, samme hengslingsmetode for skapdør og feste av utforingsramme for skapfront, samt samme overflatebehandling. Mange av de samme detaljene går i dag igjen hos flere aktører i markedet, uten at opphavsfirmaet Wirsbo av den grunn har anklaget noen for å dra nytte av sin utviklingsinnsats. 

Mange av skapene vil for en legmann umiddelbart se svært like ut. Ingen av produktene selges eller markedsføres til vanlige forbrukere, men kun gjennom autoriserte fagfolk. Det er fagfolk som kjøper skapene, og som lett ser forskjell mellom Probatas og Høiax’ skap, skapmuffer, rørklammere og rørfordelere. Det følger av godkjenningen fra Sintef Byggforsk at systemene er godkjent i sin helhet, og at komponentene som er en del av det godkjente systemet ikke kan blandes med andre komponenter. 

Fordelerskapene er laget for å felles inn i veggen. Ferdig montert vil derfor kun døren og den resterende del av skapets front være synlig. Forskjellen mellom Høiax' skap og Probatas skap er vesentlig, fordi Høiax’ skap er laget symmetrisk med lik bred kant oppe og nede, mens Probatas er laget med en bred kant nede. Probatas og Høiax' skapmuffer er svært forskjellige i utseende, funksjon og dimensjon, noe som gjør at de ikke kan benyttes om hverandre. Når man ser skapet innvendig, er det for alle tydelig at skapene ikke kan forveksles, idet Probatas skap er utstyrt med to festeskinner, mens Høiax' skap har én festeskinne. Videre er festebrakettene som følger med for feste av rørfordelerne helt forskjellige, og kan ikke brukes om hverandre. Også rørklammene, som sitter på brakettene, er forskjellige i dimensjon, og kan ikke brukes om hverandre. Dette skyldes at Probatas rørfordelere har større diameter og derved krever større klammer enn tilsvarende komponenter fra Høiax. Probatas rørfordelere kan derfor heller ikke plasseres i Høiax sine skap. Heller ikke kan Høiax' rørfordelere plasseres i Probatas skap. 

 Eksempler på fordelerskap for vannrør fra forskjellige leverandører

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Utvalget har fått seg forelagt så vel Probatas som Høiax’ fordelerskap for vannrør. Fordelerskapene fremstår som svært like. Det er små detaljer som skiller skapene fra hverandre utvendig. Innvendig er det noe større ulikhet, idet Probatas skap har to festeskinner, mens Høiax’ har én skinne.  

Utformingen av fordelerskapene for vannrør er i det vesentlige bestemt ut fra tekniske og funksjonelle hensyn. Markedsføringsloven beskytter ikke tekniske løsninger eller produkter der utformingen er bestemt ut fra funksjon eller hensiktsmessighet. Markedsføringslovens regler kommer derimot inn hvis en konkurrent etterligner særtrekk uten funksjonell betydning eller funksjonelle trekk som like gjerne kunne vært utformet på annen måte. Dette er lagt til grunn i flere avgjørelser fra Konkurranseutvalget, se for eksempel sak 05/2001 Pronic AS - Krone AS.  

Konkurranseutvalget kan ikke se at Probatas skap har særtrekk uten funksjonell betydning. Probatas skap skiller seg - ut fra de bilder som er fremlagt i saken - lite fra andre konkurrenters skap. For eksempel er det stor likhet mellom Probatas skap og konkurrenten Wirsbos skap.  

Konkurranseutvalget finner det heller ikke sannsynliggjort at utformingen av Probatas skap er et resultat av en selvstendig innsats fra Probatas side som fortjener beskyttelse etter markedsføringsloven. Høiax har gjort gjeldende at Probata ved utformingen av sitt skap har tatt utgangspunkt i konkurrenten Wirsbos skap. Probata har ikke bestridt dette. Som nevnt ovenfor, er det betydelig likhet mellom Probatas og Wirsbos skap. 

Selv om produktene fra Probata og Høiax er like, kan det vanskelig tenkes å foreligge noen forvekslingsfare, i og med at fordelerskapene omsettes i et profesjonelt marked hvor kjøperne er fagfolk. For å ta skapene i bruk, er det nødvendig med tilleggsutstyr i form av blant annet festebraketter, rørklammer og skapmuffer. Probata og Høiax leverer slikt tilleggsutstyr til bruk i sine respektive skap. Etter Konkurranseutvalgets syn reduseres forvekslingsfaren ved at dette er utstyr som ikke kan benyttes om hverandre. 

Utvalget er etter dette kommet til at det fra Høiax’ side ikke foreligger noen krenkelse av markedsføringsloven, hverken § 8 a eller § 1.  

Uttalelsen er enstemmig.