Sak nr. 09/2006

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 15. januar 2007.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Rune Myrmel, Magnus Frosterød, Bjørn Tore Flaatten, Geir Jostein Dyngeseth, Henrik Munthe og Erik Loe.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

U T T A L E L S E

Klager:
Børs Café AS
Strandkaien 12
5013 Bergen 

Prosessfullmektig:
Advokatpartner ANS
v/Morten Pind
Postboks 216
5804 Bergen 

Innklaget nr 1:
Børs Cafe Bergen AS
Kirkeveien 64 B
0364 Oslo 

Prosessfullmektig:
Advokat Jon Eilif Orrem
Postboks 894 Sentrum
5808 Bergen 

Innklaget nr 2:
Kløver Eiendom AS
Strandgaten 13/15
5013 Bergen 

Prosessfullmektig:
Advokatfirma Stiegler ANS
v/advokat Tor Øystein Enge
Postboks 1124 Sentrum
5809 Bergen

Saken gjelder:
Spørsmål om de innklagede har opptrådt i strid med markedsføringsloven § 1 i forbindelse med at de har inngått kontrakt om leie av de lokaler hvor klager har drevet sin kafévirksomhet.

Sakens bakgrunn
Børs Café AS (Børs Café) har siden 1894 drevet kafévirksomhet i Bergen, opprinnelig i et bygg tilhørende Bergen Børs, og siden 1920-årene i de nåværende lokaler i Strandkaien 12, Bergen. Børs Café er en velkjent brun kafé i Bergen, med 15 ansatte og omsetning på 15-20 mill. kroner per år. Leiekontrakten gikk ut i 2006, og partene ble ikke enige om ny leiekontrakt. 

Kløver Eiendom AS (Kløver Eiendom) inngikk i stedet leiekontrakt med morselskapet til Børs Cafe Bergen AS (Børs Cafe Bergen), Dilla Holding AS, som driver en rekke restaurantvirksomheter. 

Børs Cafe Bergen ble opprettet i juli 2006 for å drive restaurantvirksomhet i lokalene i Strandkaien 12 når Børs Café skulle fraflytte lokalene i oktober 2006. På grunn av rettstvist har Børs Café ikke fraflyttet lokalene, men driver fremdeles sin virksomhet der. 

Klager, Børs Café AS har i det vesentlige anført:
Børs Café er blant de mest kjente restauranter i landet, og en institusjon i Bergen. Virksomheten har vært drevet i de nåværende lokaler under samme navn og av samme familie gjennom tre generasjoner. 

I forbindelse med at Børs Café ikke fikk fornyet sin leiekontrakt, la de to innklagede til rette for et arrangement som i realiteten var en overtakelse av Børs Cafés virksomhet, i strid med markedsføringslovens § 8 a og/eller § 1. 

I juli 2006 ble selskapet Børs Cafe Bergen registrert, og de søkte i august 2006 om skjenkebevilling, og skrev i den forbindelse blant annet:  

"Vi skal overta Børs Café den 8.10.06. Vi skal fortsette driften av stedet med samme menyen som det er i dag, og det blir ingen endring. Siden vi ikke har adgang til puben ennå, får vi ikke tak i eksisterende meny, men så snart vi får den, sender vi den videre. 

Dagens driftskonsept skal fortsette og det blir ingen forandring i interiør og innredning, og det skal fortsatt satses på samme målgruppe. Når det gjelder antall årsverk får vi vite mer om dette når vi overtar stedet, men vi regner med at det blir akkurat som i dag..."

Dette viser at det nye selskapet, Børs Cafe Bergen, vil overta alle ytre sider ved virksomheten; navn, meny og interiør foruten leiekontrakten. Hensikten var å overta verdien som ligger i virksomheten og klientellet. Kløver Eiendom medvirker til dette slik at de to innklagede i fellesskap overfører virksomheten og kundekretsen til det nye selskapet som nå skal drive i lokalene. 

Navnet Børs Café er et kjent varemerke med betydelig goodwill, og som den nye leietaker ikke har rett til å utnytte. Inventar og interiør tilhører klager, og innklagede nr 1 har ingen rett til å overta det eller for øvrig gjøre bruk av klagers meny eller annet som inngår i klagers virksomhet. Denne måte å forsøke å utnytte de verdier klager har skapt, er i seg selv i strid med markedsføringsloven § 1. Fremgangsmåten det er lagt opp til fra de to innklagedes side er særlig alvorlig, fordi det var aktuelt for klager å fortsette virksomheten i lokaler et annet sted i Bergen sentrum. Når de innklagede sammen la opp til å fortsette en tilsvarende virksomhet med samme navn, innredning mv, vil det effektivt avskjære klager fra å flytte virksomheten og kundekretsen. 

Innklagede nr. 1, Børs Cafe Bergen AS, har i det vesentlige anført:
Klagers leiekontrakt utløp 8. oktober 2006, og lokalene skulle vært fraflyttet. På grunn av tvist med utleier, har dette ikke skjedd, og Børs Cafe Bergen har derfor ikke overtatt noe leielokale, og selskapet er uten drift.  

Leiekontrakten mellom Børs Cafe Bergen og Kløver Eiendom er inngått på rent forretningsmessig grunnlag. Børs Cafe Bergen skulle overta lokalene slik de var på overtagelsestidspunktet ("as is"). En slik overtakelse medfører ikke brudd på markedsføringslovens bestemmelser. Det er intet til hinder for at ny leietaker flytter inn i lokalet og igangsetter sin drift på dette grunnlag. Ny leietaker har isolert sett ingen plikt til å endre utleieobjektets interiør med mer. 

Det står også den nye leietaker fritt å drive den virksomhet han måtte finne interessant. Klager har ingen enerett til konseptet "brun" kafé. For Børs Cafe Bergen var tanken å drive virksomhet i lokalene med minst mulig endringer, for å få en rask oppstart, og så foreta en gradvis endring etter hvert som driften gikk seg til.  

Firmanavnet Børs Cafe Bergen er registrert i Foretaksregisteret uten nektelse, og er ikke påklaget. Konkurranseutvalget har ikke kompetanse til å foreta en firmarettslig vurdering. Konkurranseutvalgets kompetanse etter markedsføringsloven inntrer dersom det foreligger elementer utover de rent firmarettslige og som er relevant i forhold til markedsføringsloven. I og med at innklagede under de rådende forhold ikke driver noen form for virksomhet, ikke markedsfører seg og ikke har noen ansatte m.v., foreligger det ikke elementer utover de rent firmarettslige som gjør markedsføringsloven anvendbar. 

Markedsføringsloven kan ikke gripe inn i foreliggende leieavtale mellom innklagede nr 1 og innklagede nr 2. Kontraktsfrihet og retten til fri etablering og valg av driftskonsept er hovedregelen.  

Lokalene skal overtas slik de er i henhold til avtalen mellom klager og Kløver Eiendom. Det er vanlig at den som overtar restaurantlokaler fortsetter på samme måte som tidligere driver i en overgangsperiode, og i den perioden med samme meny osv uten store investeringer og omlegginger den første tiden. Menyvalget er ingen beskyttet enerett, og Børs Cafe Bergen ville utarbeide egne menyer med layout osv. Markedsføringsloven kan ikke, ved å sette grenser for menyvalg, interiør og inventar, utrustning, driftskonsept mv., gripe inn i fri etableringsrett. Når en restaurantvirksomhet fraflytter et sted, må det være opp til utleier og ny leietaker å forhandle seg frem til fremtidig bruk av stedet. Å hevde at Børs Cafe Bergen gjennom avtalen med Kløver Eiendom har ?ervervet? virksomheten tilhørende Børs Café, er forfeilet. 

Selskapet har ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 8 a eller § 1.  

Innklagede nr 2, Kløver Eiendom AS, har i det vesentlige anført:
Kløver Eiendom har ut fra kommersielle hensyn valgt å ikke inngå ny leiekontrakt med klager fordi virksomheten ikke passet inn i forhold til øvrig virksomhet på eiendommen. Det er inngått avtale med morselskapet til Børs Cafe Bergen som Kløver Eiendom har god erfaring med i andre sammenhenger. Det nøyaktige restaurantkonsept mv. var ikke tema under forhandlingene. For øvrig har klager ikke noe monopol på å drive brun kafé fra lokalene i Kløverhuset.  

Kløver Eiendom har intet medvirkningsansvar eller annet ansvar for den virksomhet Børs Cafe Bergen skal drive og har ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 8a eller § 1.  

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:  

Spørsmål om avvisning

Utvalget forstår det slik at innklagede Børs Cafe Bergen mener at klagen skal avvises fordi det i denne saken ikke foreligger "elementer ut over de rent firmarettslige", og at markedsføringsloven derfor ikke er anvendbar.  

Markedsføringsloven § 8 a om forbud mot urimelig etterligning som utnytter en annens innsats og medfører forvekslingsfare, omfatter frembringelse generelt, også foretaksnavn. Den beskyttelse som § 8 a gir for foretaksnavn vil ofte ikke gå lenger enn beskyttelsen etter foretaksnavneloven. Hvis det i en sak for Konkurranseutvalget ikke foreligger andre elementer enn de som vurderes etter foretaksnavneloven, vil det derfor i alminnelighet ikke være grunn for Konkurranseutvalget til å behandle tvisten på bakgrunn av markedsføringslovens regler. Ofte, og i nærværende sak, påberopes også elementer som går ut over de som vektlegges etter foretaksnavneloven. Det er således ikke grunnlag for å avvise klagen. 

Sakens realitet

Det synes ikke å være uenighet mellom sakens parter om at Børs Café er veletablert og velkjent i Bergensområdet.  

Foretaksnavnet Børs Cafe Bergen utnytter det renommé som Børs Café har opparbeidet, og selskapet skal drive kafé/restaurant i de samme lokalene når Børs Café flytter ut. For Konkurranseutvalget er det åpenbart at det å velge et foretaksnavn som omfatter det veletablerte og anerkjente "Børs Café" for å drive tilsvarende virksomhet i samme lokaler, i seg selv er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, markedsføringsloven § 1. Valget av dette navnet er et forsøk på å tilsløre det forhold at det er en ny driver og utnytter den goodwill som ligger i navnet Børs Café i strid med markedsføringsloven § 1. Dette har også den konsekvens at Børs Cafés mulighet for å drive sin virksomhet i andre lokaler vanskeliggjøres, noe som forsterker det kritikkverdige forhold.  

Når det gjelder spørsmålet om bruk av innredning og andre elementer knyttet til Børs Café, har innklagede Børs Cafe Bergen for det første argumentert med at driften av den nye virksomheten ennå ikke er startet opp, og at disse elementene derfor ikke kan påberopes i forbindelse med spørsmålet om anvendelse av markedsføringslovens regler, og for det annet at dette er generiske elementer som ingen kan påberope enerett til. Situasjonen er imidlertid at innklagede klart har tilkjennegitt at hensikten var at overtakelsen av lokalene og driften med nye eiere skulle skje på en slik måte at overgangen ble så lite merkbar som mulig, jf søknaden om skjenkebevilling. Næringslivets Konkurranseutvalget har derfor en konkret foranledning også til å vurdere disse tilleggselementene. 

Konkurranseutvalget er enig i at Børs Café ikke har enerett til å drive "brun kafé" i området. Det er heller ikke grunn til å tro at de øvrige elementer, relatert til driften av Børs Café, nyter særlig vern etter markedsføringslovens regler. En ny leietaker vil i alminnelighet også kunne benytte den del av innredningen som tilhører utleier. Dette forhindrer imidlertid ikke at forholdene i det konkrete tilfellet kan være slik at en ny driver må holde avstand også i forhold til elementer som ellers ville kunne benyttes av andre. I dette tilfellet hvor den nye leietaker benytter "Børs Cafe" i navnet for sin virksomhet i de samme lokalene, forsterkes det urimelige i Børs Cafe Bergens opptreden, og at likhet og sammenblanding ble tilstrebet, også for disse elementene. 

Når det gjelder spørsmålet om Kløver Eiendoms forhold rammes av markedsføringslovens regler, har Konkurranseutvalget vært i tvil. Vanligvis vil det være slik at det konsept som velges for det serveringssted som etableres i utleiers lokaler og de nærmere omstendigheter vedrørende utformingen, vil ha atskillig interesse for utleier. Utleier vil naturlig sikre seg at etableringen blir vellykket og i samsvar med forutsetningene. Det er imidlertid uklart for Konkurranseutvalget hvor involvert Kløver Eiendom i dette tilfellet har vært når det gjelder å legge til rette for gjennomføringen av den nye drivers planer. Det vises i denne forbindelse til at leiekontrakten ble inngått med morselskapet. Konkurranseutvalgets konklusjon er at det ut fra de foreliggende opplysninger i saken ikke er grunnlag for å fastslå at også utleier har opptrådt i strid med markedsføringslovens regler. 

Uttalelsen er enstemmig.