Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den06. mars 2006.
Under behandling av nedenstående sak deltok Kristine Schei, Eirik Akerlie, Rune Myrmel, Anna E. Nordbø, Magnus Frosterød, Arnstein Lund, Geir Jostein Dyngeseth, Per Trygve Berg og Erik Loe.
Saken gjelder spørsmål om innklagedes bruk av uttrykket «Whale Tours» strider mot markedsføringslovens § 1 og § 8a.
Klageren, Whale Tours AS, ble etablert i 1994, og har fra etableringen fram til 2003 drevet med hvalsafarivirksomhet fra Stø i Øksnes. Driften har etter det opplyste bestått i at man i sesongen mai/juni til august/september daglig har arrangert turer fra Stø og ut i havet av en varighet på fire til åtte timer for å oppleve hval i havoverflaten.
I mai 2004 inngikk Whale Tours AS avtale med innklagede, Vestfjord Cruise AS, om drift av hvalsafarier. Etter avtalen skulle Vestfjord Cruise AS «inneha ansvar for booking og daglig drift for sesongen 2004». Partene hadde også samarbeidet i 2003, da ved at Whale Tours AS hadde leid innklagedes fartøy MS Leonora til bruk ved hvalsafari.
For sesongen 2005 oppsto det uenighet mellom partene om hvorvidt og eventuelt hvordan videre samarbeid skulle være. Vestfjord Cruise AS meddelte at selskapet ville på egen hånd gjøre forberedelser for hvalsafarier fra Stø sesongen 2005. Vestfjord Cruise AS brukte i forbindelse med markedsføringen uttrykket «Whale Tours», noe som ble påtalt av klageren (Whale Tours AS).
Den 12. mai 2005 inngikk partene en samarbeidsavtale om drift av hvalsafari fra Stø i Øksnes. I avtalen punkt 4 framgår det at partene ikke er enige om Vestfjord Cruise AS' bruk av uttrykket «Whale Tours», og at partene forplikter seg til å ta opp navnespørsmålet med Næringslivets Konkurranseutvalg. I avtalens punkt 4 heter det blant annet:
«WT AS [Whale Tours AS] er blitt kjent med at VFC AS [Vestfjord Cruise AS] ved inngangen til sesongen 2005 har tatt i bruk betegnelsen» Arctic Whale Tours» på den virksomhet som da var planlagt drevet fra Stø i 2005. Dette markedsføringsnavn er ikke forelagt eller godkjent av WT AS.
WT AS mener denne betegnelse på virksomheten krenker den rett WT AS mener å ha opparbeidet til uttrykket «Whale Tours», som betegnelse på hvalsafarier med utgangspunkt på Stø.
VFC AS mener at WT AS' tidligere års virksomhet med hvalsafariturer fra Stø i regi av Whale Tours AS under betegnelsen «Whale Tours» ikke har resultert i en situasjon som gir grunnlag for WT AS' syn på navnespørsmålet.
...
Partene forplikter seg til å ta opp navnespørsmålet med Næringslivets Konkurranseutvalg så snart som mulig etter inngåelsen av denne avtalen. WT AS skal ta initiativet i saken; gebyret for sakens behandling i Næringslivets Konkurranseutvalg skal deles mellom partene.
Inngåelsen av denne samarbeidsavtale skal ikke kunne påberopes i navnesaken av noen av partene i favør av det syn den enkelte vil gjøre gjeldende.»
Whale Tours AS, ved advokat Per Vingerhagen, har den 16. november 2005 inngitt klage til Næringslivets Konkurranseutvalg. Det framgår av klagen at Whale Tours AS mener at Vestfjord Cruise AS' markedsføring rammes av markedsføringsloven. Det er i denne forbindelse vist til markedsføringsloven § 1 og § 8a.
Whale Tours AS har i klagen gjort gjeldende at det i Vestfjord Cruise AS' markedsføring er en etterligning av måten Whale Tours AS tidligere markedsførte seg på, og at det er grunn til å tro at etterligningen av navnet på virksomheten er tilsiktet, hensett til den forutgående drift fra samme sted og etter helt ut likt konsept. Uttrykket «Whale Tours» var vinteren 2005 innarbeidet gjennom flere år både nasjonalt og internasjonalt, og Whale Tours AS har lagt ned millionbeløp i det å innarbeide seg på markedet. Ved å velge et tilnærmet likt navn, har Vestfjord Cruise AS nytt godt av den innarbeiding som Whale Tours AS har bekostet.
Selv om uttrykket «Whale Tours» ikke er et uttrykk med stor originalitet, blir terskelen høyere for konkurrenters adgang til å benytte lignende uttrykk når virksomhetene drives fra samme sted. Dette bør innebære at det skal mindre til for at konkurrenters bruk av samme uttrykk rammes av markedsføringsloven. Uttrykket er for øvrig kort og enkelt, og lett å huske.
Vestfjord Cruise AS synes heller ikke å ha gjort noe forsøk på å finne andre uttrykk som kan betegne prosjektet; tvert imot har man valgt et lignende engelsk uttrykk. Vestfjord Cruise AS ville ved drift i egen regi ha utnyttet den kunnskap man hadde fra samarbeidet i 2004, hvor man administrerte driften for Whale Tours AS. På denne måten ville man oppnå å utnytte fordelen fra forbindelse med kundemassen i de foregående år. Dette ville være enklere med et navn på virksomheten som var tilnærmet likt det foregående. Derved utnyttes den tidligere forretningsforbindelses innsats på en utilbørlig måte.
Klagen er forelagt innklagede, Vestfjord Cruise AS. I brev av 5. desember 2005 fra selskapets daglige leder heter det blant annet:
«I forbindelse med undersøkelser rundt denne saken, har vi fått tilgang til opplysninger om at en av våre aksjonærer har registrert navnet «Arctic Whale Tours» som sitt private enkeltmannsforetak med formål å drive hvalsafari fra Stø. Styret og daglig leder har ikke på noe tidspunkt vært orientert på forhånd om dette.
Sak nr. 13/2005 omfatter bruk av navnet Arctic Whale Tours i markedsføring av hvalsafari fra Stø i Vesterålen. Siden det nå er et annet firma som har juridisk rett til navnet, ser vi ikke annen mulighet enn å returnere saken i sin helhet. Vestfjord Cruise AS har nå ingen juridisk rett til å bruke navnet «Arctic Whale Tours» som sitt markedsføringsnavn for hvalsafarien på Stø, og må derfor bruke et annet navn på denne aktiviteten.»
Svaret er forelagt Whale Tours AS, ved advokat Per Vingerhagen, som i brev av 13. januar 2006 til Konkurranseutvalget har vist til at klagen gjelder Vestfjord Cruise AS' markedsføring i 2005, og at klagen derfor fastholdes.
Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler
Næringslivets Konkurranseutvalg oppfatter Vestfjord Cruise AS' innlegg slik at dette selskapets markedsføring av produktet Arctic Whale Tours nå har opphørt. Konkurranseutvalget bemerker at det her foreligger en avtale mellom Whale Tours AS og Vestfjord Cruise AS om at Næringslivets Konkurranseutvalg skal avgi uttalelse i saken. Selv om markedsføringsvirksomheten nå er opphørt, og spørsmålet derfor ikke har noen direkte aktuell interesse for partene, finner Konkurranseutvalget at saken likevel bør undergis behandling. Utvalget nevner for øvrig at Vestfjord Cruise AS har opplyst at en tidligere aksjonær i selskapet vil gjenoppta markedsføringen av Artcic Whale Tours. Denne er imidlertid ikke part i saken her, og Konkurranseutvalget har sett bort fra dette ved vurderingen av saken.
Whale Tours AS har gjort gjeldende at Vestfjord Cruise AS' markedsføring er i strid med markedsføringsloven §§ 1 og 8 a, idet Vestfjord Cruise AS i sin markedsføring har benyttet uttrykket «Whale Tours».
Næringslivets Konkurranseutvalg er forelagt en brosjyre fra Vestfjord Cruise AS som har som overskrift på førstesiden «Arctic Whale Tours». «Arctic» er skrevet med relativt små bokstaver, slik at det som først og fremst fester seg hos den som ser brosjyren, er overskriften «Whale Tours». Brosjyren inneholder deretter en nærmere redegjørelse for de ulike aktiviteter Vestfjord Cruise AS tilbyr. Etter det Konkurranseutvalget forstår, tilbød Vestfjord Cruise AS i det vesentlige de samme produkter som det Whale Tours AS gjorde, der hvalsafarier var hovedproduktet.
Konkurranseutvalget finner at Vestfjord Cruise AS i sin markedsføring har handlet i strid med markedsføringsloven § 1, idet markedsføringen må anses stridende mot god forretningsskikk. Næringslivets Konkurranseutvalg viser her til at partene, Whale Tours AS og Vestfjord Cruise AS, i 2003 og 2004 hadde inngått nærmere samarbeid – i 2003 ved at Whale Tours AS hadde leid Vestfjord Cruise AS' fartøy MS Leonora, og i 2004 ved at Vestfjord Cruise AS sto for den praktiske driften av Whale Tours AS. Konkurranseutvalget har oppfattet det slik at den markedsføring som Vestfjord Cruise AS er innklaget for, fant sted i tiden etter at dette samarbeidet opphørte, men før ny avtale om samarbeid ble inngått 12. mai 2005. Sett i lys av det samarbeid som hadde vært mellom partene i sesongen 2004 og 2005, var det – etter Konkurranseutvalgets syn – stridende mot god forretningsskikk i denne perioden å utforme brosjyremateriell og annen reklame som i så vidt sterk grad fremhevet betegnelsen «Whale Tours», idet dette også var tidligere samarbeidspartners selskapsnavn. Rett nok er «Whale Tours» et beskrivende uttrykk, og det må i utgangspunktet kunne benyttes av andre i markedsføringssammenheng. Slik uttrykket «Whale Tours» ble brukt av Vestfjord Cruise AS – særlig i den brosjyren som var utarbeidet – gis det likevel inntrykk av at man med dette viser tilbake til selskapet «Whale Tours AS» og den aktivitet som var drevet i dette selskapets regi de foregående år, og ikke alene den aktivitet som Vestfjord Cruise AS tilbød. Konkurranseutvalget anser det sannsynlig at dette også var tilsiktet fra Vestfjord Cruise AS. På bakgrunn av det nære samarbeid som nettopp var avsluttet med Whale Tours AS, representerte dette etter Konkurranseutvalgets syn et brudd på markedsføringsloven § 1.
Derimot finner Konkurranseutvalget at Vestfjord Cruise AS ikke har brutt markedsføringsloven § 8 a ved bruken av «Whale Tours» i markedsføringen. Næringslivets Konkurranseutvalg viser her til at «Whale Tours» beskriver en aktivitet, og at det i utgangspunktet skal mye til for at bruken av et slikt uttrykk i markedsføringssammenheng representerer en urimelig utnyttelse av andres innsats eller resultater. Selv om deler av markedsføringsmaterialet – først og fremst den brosjyren som er omtalt ovenfor – kunne gi inntrykk av at man med «Whale Tours» viste tilbake til selskapet Whale Tours AS, kan Konkurranseutvalget heller ikke se at verken brosjyren eller det øvrige materialet som er fremlagt, fører med seg en slik forvekslingsfare som bringer markedsføringsloven § 8 a til anvendelse.
Konkurranseutvalgets uttalelse er enstemmig