Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 14. februar 2005
Under behandling av nedenstående sak deltok Mari Solgaard, Jostein Refsnes, Arnstein Lund, Henriette Kristoff, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten, Per Trygve Berg og Henrik Munthe.
Sakens bakgrunn
Saken gjelder spørsmålet om innklagede Firmament AS' flagg (kjennetegn) er en etterligning av klager Fred. Olsen & Cos flagg (kjennetegn) i strid med markedsføringsloven § 8a (etterligningsvernet) og/eller markedsføringsloven § 1 (god forretningsskikk næringsdrivende imellom).
Fred. Olsen & Co er administrasjonsselskap for de børsnoterte selskapene Ganger Rolf ASA og Bonheur ASA, samt øvrige Fred. Olsen & Co-relaterte selskaper. Disse selskapene driver en omfattende virksomhet innen skipsfart, industri og annen næringsvirksomhet. Fred. Olsen & Co ivaretar generelt selskapenes rettigheter innen markedsførings- og immaterialrett. Klager registrerte i 1962 denne versjonen av sitt flagg som norsk varemerke
I tillegg er partene enige om at klager har innarbeidet vern etter varemerkeloven for et varemerke som ser slik ut
Firmament AS er et selskap som eies av Petter Olsen, som er bror av skipsreder Fred. Olsen. Innklagede driver i Norge primært virksomhet innen investering og finansforvaltning. Innklagede fikk i 2003 registrert sitt varemerke som ser slik ut
Klager, Fred. Olsen & Co, har i det vesentlige anført:
Klager har siden 1897 benyttet sitt rederiflagg som symbol og logo i rederivirksomhet og øvrig næringsvirksomhet. Flagget har opp gjennom årene vært brukt i flere forskjellige varianter, men de bærende elementene har hele tiden vært de samme: Et rektangulært splittflagg med skråstilt stripe fra øvre venstre hjørne og ned mot nederste høyre hjørne, men ikke helt ut i hjørnet, og et sirkelformet symbol i øvre høyre del, over stripen, men ikke helt ut i splitten.
Klager protesterte mot registreringen, men Patentstyret tok ikke protesten til følge. Etter at Firmaments varemerke ble registrert, har Fred. Olsen & Co reist innsigelsessak, og den er i skrivende stund til behandling i Patentstyret.
Avvisningsspørsmålet
At det verserer en sak mellom de samme parter for Patentstyret, er ikke til hinder for at Konkurranseutvalget realitetsbehandler denne saken. Grunnen er at nærværende sak behandles etter markedsføringslovens regler og at den inneholder andre elementer enn de som reguleres etter varemerkelovgivningen. I forhold til markedsføringsloven er det av særlig betydning at det først og fremst er de konstruktive elementer i klagers flagg innklagede har etterlignet på en lovstridig måte. I varemerkeretten ser man primært hen til det registrerte merket som helhet, mens denne saken i første rekke dreier seg om de bærende, konstruktive elementene i de aktuelle flaggene. Videre er det Firmaments illojale bruk av disse elementene klager protesterer mot. I varemerkesammenheng holdes kjennetegn objektivt opp mot hverandre, man vurderer ikke om det foreligger illojalitet.
Forholdet til § 8a
Det er flere vilkår som må være oppfylt for at markedsføringslovens § 8a skal komme til anvendelse. I vår sak er det ingen tvil om at det dreier seg om næringsvirksomhet, og det er også uomtvistet at det er snakk om kjennetegn i lovens forstand.
Det er videre klart at Firmaments flagg er en etterligning av klagers flagg, særlig de bærende elementene med en skråstripe fra øvre venstre hjørne til nedre høyre hjørne, og med et sirkelformet symbol i øverste høyre del av flagget. At skråstripen er svakt buet i Firmaments flagg og at symbolet er takkete, er uten betydning, fremdeles er likhetene iøynefallende, og flagget er en direkte etterligning. Likhetene blir enda mer påfallende hvis flagget blir kopiert eller sendt via telefaks, da blir merkene mindre tydelige.
At Petter Olsen, som eier Firmament, tidligere hadde kontor hos klager, men nå driver konkurrerende virksomhet, skjerper innklagedes aktsomhetsplikt. Ved at Firmament tar i bruk et etterlignet kjennetegn, drar man automatisk nytte av den innarbeidede verdi og goodwill som ligger i klagers merke på en slik måte at det må anses som en urimelig utnyttelse. Utvalget må også legge vekt på klagers langvarige innsats for å etablere egen, karakteristisk merkebruk.
De to flaggene er så like at det klart foreligger fare for forveksling. Både de konstruktive elementene og helhetsinntrykket er så like at mange vil anse Firmament som et selskap med tilknytning til Fred. Olsen & Co. De konstruktive elementene i flagget til Fred. Olsen & Co er originale i den forstand at ingen andre flagg inneholder de samme elementene brukt på den samme måten.
Forholdet til § 1
Selv om Konkurranseutvalget skulle komme til at innklagedes merkebruk ikke er i strid med § 8a, vil den uansett være i strid med generalklausulen i § 1. For å rammes av bestemmelsen, er det nok at innklagedes merkebruk ikke er en aktverdig handling, men representerer en illojal opptreden. Nettopp det er tilfellet i denne saken. Det foreligger en kritikkverdig handling som er i strid med god forretningsskikk, innklagede har ingen grunn til å velge et flagg slik han har gjort – bortsett fra ønsket om å bli assosiert med Fred. Olsen & Co. I og med at Firmament ikke primært er rettet mot rederivirksomhet, er det unaturlig at man har valgt flagg som symbol.
Påstand
Klager ber Konkurranseutvalget om å fastslå at Firmament AS' bruk av sitt flagg representerer en opptreden som er i strid med markedsføringslovens § 1 og § 8a.
Innklagede, Firmament AS, har i det vesentlig anført:
Firmaments virksomhet er i Norge konsentrert om å investere i andre selskaper, pluss ren finansforvaltning. Innklagede henvender seg i det vesentlige til banker og finansinstitusjoner.
Avvisningsspørsmålet
Det foreligger ikke andre elementer i denne saken som tilsier at Konkurranseutvalget kan behandle den så lenge det verserer en varemerkesak for Patentstyret mellom de samme partene. Både i forhold til varemerkeloven og markedsføringsloven er det merkets helhetsinntrykk som er det avgjørende, ikke enkeltelementene.
Også det forhold at Patentstyret har tillatt registrering av Firmaments kjennetegn, taler for at Konkurranseutvalget avviser saken. Utvalget har ikke kompetanse til å overprøve Patentstyrets vurdering, og det vil være uhensiktsmessig at Utvalget tar stilling til en klage etter markedsføringsloven før det er endelig avgjort om varemerket er i strid med varemerkeloven.
Forholdet til § 8a
Det er flere forskjeller mellom klagers og innklagedes flagg. For det første er klagers flagg bølget, mens Firmaments flagg har rette sider. Dernest er stripen på innklagedes flagg buet for å gi inntrykk av himmelhvelvingen. (Firmament betyr nettopp himmelhvelving). Stripen i Firmaments flagg ender også lavere i venstre hjørne enn det klagers gjør, og stripen er også smalere enn i klagers flagg. Symbolet oppe til høyre i Firmaments flagg er en stjerne – for å gi assosiasjoner til stjerner på himmelhvelvingen – mens det tilsvarende symbol hos klager er en runding.
Det må videre legges vekt på at ingen av de to flaggene er spesielt særpregede varemerker, de fremstår begge som typiske rederiflagg. Slike flagg er ofte med splitt, og alle de elementene som forekommer i de to aktuelle flaggene er vanlige i rederiflagg. At Petter Olsen valgte et «rederiflagg» som merke for Firmament, selv om selskapet primært ikke driver rederivirksomhet, henger sammen med at han ønsket å videreføre enkelte av de tradisjoner som knytter seg til hans familie. Av samme grunn har han valgt et flagg som har visse likhetstrekk med Fred. Olsen & Cos flagg.
Videre er det av betydning hvem flaggene (varemerkene) henvender seg til. Mens Fred. Olsen & Co driver en mangslungen virksomhet både i og utenfor Norge, henvender Firmament seg i det vesentlige til banker, finansinstitusjoner og fondsforvaltere. Det er med andre ord ikke snakk om alminnelige forbrukere, men profesjonelle aktører. Særlig gjelder dette hvis flagget brukes ved telefaks. Mottakere av telefaks fra innklagede vil normalt ha et bevisst forhold til hvem som er avsender. Også ellers vil mottakere komme i kontakt med kjennetegnet ved korrespondanse eller lignende hvor det klart fremgår hvem som har sendt brevet.
Heller ikke er det snakk om urimelig utnyttelse i dette tilfellet. Den kretsen man henvender seg til fra Firmaments side, er som nevnt ikke typiske forbrukere. Hvis noen i «kundekretsen», eksempelvis ansatte i banker og finansforetak, skulle forveksle de aktuelle merkene, vil ikke Firmament ha noe å tjene på det. Dermed kan det ikke foreligge snylting. Petter Olsen, innehaveren av Firmament, har brukt store ressurser på å få delt familieformuen, og han har ingen interesse av eller ønske om å bli forvekslet med Fred. Olsen & Co.
Forholdet til § 1
Forholdet rammes heller ikke av generalklausulen i § 1. Firmaments flagg er valgt som varemerke ut fra aktverdige og naturlige forhold. Alle de momenter som klager påberoper seg i forhold til generalklausulen, må tas med i den vurderingen som skal foretas etter § 8a, og det tilsier klart at forholdet heller ikke kan rammes av § 1 hvis det ikke rammes av § 8a.
Påstand
Innklagede har bedt om at Næringslivets Konkurranseutvalg gir uttrykk for at innklagedes varemerke ikke representerer noe brudd verken på markedsføringslovens § 8a eller § 1