Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 05. april 2005.
Under behandling av nedenstående sak deltok Kristine Schei, Eirik Akerlie, Jostein Refsnes, Arnstein Lund, Henriette Kristoff, Geir Jostein Dyngeseth, Per Berg og Erik Loe
Klager, Arbesko AB, er et firma som utvikler, produserer og markedsfører verne- og yrkessko. Selskapet ble etablert i 1952, har 210 ansatte og er markedsleder i Norden. Produktene har vært solgt på det norske markedet siden 1972, og de har et eget representasjonskontor i Haugesund.
Innklagede, ScanSafe AS, er et norsk handelsselskap, etablert i 1992. Selskapet driver markedsføring og salg av blant annet vernesko til bedriftsmarkedet.
Klager har i det vesentlige anført
I Arbeskos utvalg inngår en vernesko betegnet som modell 888, og som er en stor salgssuksess i Norden og Norge.
Høsten 2003 ble Arbesko klar over at ScanSafe importerte og solgte en modell JM 350 som utseendemessig og konstruksjonsmessig er så å si identisk med Arbesko-modell 888.
Arbesko protesterte overfor ScanSafe, men på tross av flere purringer, er henvendelsen ikke besvart. Det er bakgrunnen for klagen.
Modell 888 og JM 350 er utseendemessig svært like:
- Fargekombinasjonen tilnærmet identisk. Fargekombinasjonen er ikke vanlig når det gjelder vernesko
- I likhet med modell 888 har JM 350 et felt med fire striper. Dette er ikke vanlig på vernesko
- Pløsen er identisk
- Arbesko bruker en blå merkelapp med varemerke i hvitt på pløsen. Det samme har JM 350 og plassert samme sted
- Lissene er identiske
- Støtputene er så å si identiske i utforming. Arbeskos støtputer er mønsterbeskyttet i Sverige
Produktene er så like at det foreligger klar forvekslingsfare, og markedsføringen av JM 350 er en urimelig utnyttelse av den innsats Arbesko har nedlagt. Det er da heller ikke andre produkter som legger seg etter slike designmessige særelementer.
For modell JM 351 er det foretatt enkle justeringer, ved at stripene ikke lenger er sorte, men har fått et hvitt midtfelt, og støtputen har fått et annet mønster. Også denne ligger så tett som mulig opp til modell 888 for å dra nytte av den markedsføring som er nedlagt. Modellene er ikke trukket fra markedet, og klagen har aktuell interesse.
Innklagede har i det vesentlige anført
Modell JM 350 finnes kun i et lite restlager, og vil ikke bli produsert på ny når det er solgt ut. Modell JM 351, en modifikasjon av JM 350, vil mest sannsynlig gå ut av salg og produksjon i løpet av relativt kort tid når innklagedes nye modell er klar. Klager har på sin side kommet med en ny modell, Stålex 888. Det kan ikke være relevant å sammenligne to modeller som ikke markedsføres, og klagen må derfor avvises.
Dersom saken ikke avvises er det en sammenligning mellom klagers nye Stålex 888 og JM 351 som må være relevant.
Selv om overflaten på skoene designmessig selvsagt kan utformes/komponeres på ulik måte, foreligger det små variasjonsmuligheter fordi vernesko/arbeidssko skal tilfredsstille fastsatte normer blant annet for utforming av lest, valg av ståltå, regler for materialbruk, sålens beskaffenhet m.v.
Det er klare atskillende trekk som gjør at totalinntrykket av de to modellene er klart forskjellig:
| - | Stålex 888 har fire «tunger» i stedet for striper som tidligere. |
| - | JM 351 har striper med hvitt midtparti. |
| - | Lestkonstruksjonene har betydelige forskjeller og ulik kurving. |
| - | JM 351 har ekstra tåforsterkning, og hempen og stripene er forsynt med refleks. |
Heller ikke på de områder som er fremhevet av klager, er det fullstendig likhet: Veven i stoffet er forskjellig idet JM 350 har større innslag av sort, og toppstykket på pløsen har en annen utforming enn på klagers modell.
I dette tilfelle vil også varemerkene, henholdsvis Arbesko og Jobmaster, atskille leverandørene, og modellnavnene bidrar til å skille produktene. Produktene er også i esker som er totalt forskjellige.
For forvekselbarheten har det stor betydning at produktet ikke selges til forbrukere, men kjøpes inn av firmaer i store kvanta for utdeling til arbeidstakere. Anskaffelsen av produktene foretas ofte i samarbeid med verneombud/HMS-leder, som har relevant kunnskap, også om produkter og merker. I tillegg utgir bransjen omfattende kataloger hvor egenskaper og spesifikasjoner vektlegges.
For øvrig finnes det en rekke skoprodukter som er svært like, og det må antas å foreligge høy toleranse i skobransjen for etterligning, uten at dette anses som brudd på god forretningsskikk
Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler
Hva klagen gjelder
Klager har produsert blant annet en modell kalt 888, men produserer nå en noe endret variant av denne, kalt Stålex 888.
Innklagede har trukket inn modell Stålex 888 og mener at det ikke foreligger urimelig etterligning i forhold til denne. Klagen er imidlertid begrenset til spørsmålet om etterligning av den opprinnelige modell 888, og eventuelle spørsmål knyttet til Stålex 888 faller utenfor saken.
Klagen gjelder innklagedes modell JM 350 og en modifisering av denne. I klagen er begge modellene benevnt JM 350, mens den korrekte betegnelsen på den modifiserte modell er ifølge innklagede JM 351. Partenes innlegg refererer seg både til JM 350 og 351. Konkurranseutvalget bruker disse betegnelsene nedenfor.
Spørsmål om avvisning
Innklagede hevder at klagen må avvises fordi klager ikke har aktuell interesse i å få klagen vurdert. Argumentet er på den ene side at det bare finnes noen rester av JM 350 i markedet, og at JM 351 mest sannsynlig også vil utgå i løpet av kort tid, og på den annen side at klager har endret sin opprinnelige modell 888.
Det er ubestridt at de modellene som er relevant for klagen, fremdeles er i markedet, og at det således foreligger en aktuell konflikt. Konkurranseutvalget vil tilføye at en aktuell konflikt kan bestå, selv om produktene er solgt ut eller ikke lenger markedsføres.
Realiteten i saken
Innklagedes modell JM 350 er utseendemessig påfallende lik 888. Det karakteristiske feltet på hver side av skoen med fire striper er tilnærmet identisk. Pløsene er like, med et sort felt på den øvre delen og med et blått felt med varemerket i hvitt. Det er også andre likheter som lissene og en tilnærmet lik fargekombinasjon. Selv om det også er enkelte ulikheter, fremtrer JM 350 som en utilslørt kopiering av klagers modell 888. Produktene er i seg selv klart forvekselbare, og etterligningen er urimelig. Forholdet rammes av markedsføringsloven § 8 a.
Forskjellen på JM 350 og JM 351 er at stripene på sidefeltene har fått en lys midtstripe. Denne fargemessige endring er ikke tilstrekkelig til å unngå forvekselbarhet. Også denne modellen representerer etterligning i strid med markedsføringsloven § 8a.
Kopieringen er åpenbar. Når innklagede skulle rette opp sitt forhold, hadde han en plikt til å holde en særlig avstand til innklagedes design. I stedet ble det bare foretatt en mindre endring uten vesentlig betydning for produktets design. Forholdet er således også i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 1.
Næringslivets Konkurranseutvalg vil tilføye at argumentasjonen om at produktene kjøpes inn av profesjonelle innkjøpere har begrenset vekt. I denne saken har designet betydning for brukerne og vært vektlagt ved utformingen av originalproduktet. Brukerne kan påvirke innkjøperne med valg av hvilke produkter som skal anskaffes. For øvrig vil det i mange tilfeller være slik at brukerne selv velger ut produktene på vegne av sin arbeidsgiver, og små bedrifter vil ikke kunne ha innkjøpere som er «profesjonelle» i forhold til alle produkter som bedriften må anskaffe.
Utvalgets avgjørelse er enstemmig