Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 10. oktober 2005.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Hans Erik Johnsen, Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Anne Kobbe, Usman Ivar Shakar, Chris Samways og Paal Sprakehaug.
1. Sakens parter
Ellis Patents Ltd (Ellis Patents) er et engelsk selskap som driver med utvikling av blant annet festeutstyr for elektriske kabler. I 2002 kjøpte Ellis Patents EDL Cable Supports Ltd, som selger komponenter til bruk for elektriske anlegg i oljeindustrien og kraftindustrien mer generelt.
Ellis Patents produserer og selger blant annet kabelklemmen Vari-cleat. Vari-cleat ble opprinnelig solgt av EDL Cable Supports Ltd. Gjennom oppkjøpet har Ellis Patents overtatt EDL Cable Supports posisjon i forhold til produktet.
T.S. Consult AS (T.S. Consult) er et konsulentselskap som drives av Tom Svanberg, og som yter tjenester ved avtaleinngåelse og salg av kabelforlegningsmateriell for installasjoner offshore.
2. Sakens bakgrunn
I 2004 ble Ellis Patents klar over at et selskap med tilknytning til T.S. Consult hadde solgt kopier av Vari-cleat til bruk på Kristin-prosjektet i Nordsjøen. Selskapet er senere gått konkurs, og Ellis Patents har fått opplyst at det var T.S. Consult som stod bak og hadde rettighetene til disse kabelklemmene. De samme kabelklemmene hevdes også å være aktuelle i forbindelse med et nytt prosjekt, det såkalte Ormen Lange-prosjektet. Dette er bakgrunnen for klagen.
3. Klager, Ellis Patents Ltd, har i det vesentlige anført:
Selv om leveransen til Kristin-prosjektet er avsluttet, produktet solgt ut og ikke skal markedsføres i fremtiden, foreligger det en aktuell konflikt i forhold til spørsmålet om produktene er i strid med markedsføringslovens regler. Næringslivets Konkurranseutvalg har således kompetanse i saken.
Likheten mellom Vari-cleat og de kabelklemmene T.S. Consult står bak, er slående, både når det gjelder kabelklemmenes bunn og festeordning. Kabelklemmer lages i mange forskjellige utgaver, og det er fremlagt bilder som viser andre kabelklemmer der bunn og festeanordning er en annen enn det som brukes for Vari-cleat. T.S. Consult har således ikke utnyttet de variasjonsmuligheter som foreligger, men tvert i mot etterlignet den originale utformingen av Vari-cleat.
Det er ikke korrekt at rettighetene til Vari-cleat tilhører Stig Linneberg. Han har gjennom selskapet Electro Distribution AS bistått EDL Cable Supports i forbindelse med utviklingen av produktet, men rettighetene tilhører EDL Cable Supports, nå Ellis Patents.
Det forhold at T.S. Consult har brukt andre materialer og at klemmene er sveiset i stedet for helstøpt, hindrer ikke at det foreligger både etterligning og forvekslingsfare. For øvrig kan også Ellis Patents levere klemmer i det materiale som kunden måtte ønske, og med den ønskede styrke.
Ved å kopiere kabelklemmene drar T.S. Consult nytte av den innsats som klager har gjort, herunder produktutvikling og testing. Denne utnyttelse er urimelig. De kumulative vilkår i markedsføringsloven § 8 a er således oppfylt.
Under enhver omstendighet er forholdet i strid med markedsføringsloven § 1. Variasjonsmuligheter finnes, men innklagede har likevel valgt å legge seg så tett som overhodet mulig opp mot klagers Vari-cleat. Dette forhold er særlig urimelig fordi innklagede tidligere har hatt samarbeid med EDL Cable Supports og på denne måten hatt tilgang til tegninger og testresultater.
Innklagedes forhold er i strid med markedsføringsloven § 8 a og § 1.
4. Innklagede, T.S. Consult AS har i det vesentlige anført:
Klagen baseres på at de påklagede kabelklemmene er aktuelle i forbindelse med Ormen Lange-prosjektet. Det er ikke riktig – det er en konkurrent som skal levere kabelklemmer til det prosjektet. Det foreligger derfor ingen rettslig interesse som grunnlag for klagen, idet det i dag verken er produksjon av eller lagerhold av de omdiskuterte kabelklemmer. Ny produksjon er ikke aktuelt.
Forløperen til kabelklemmen Vari-cleat ble utviklet og videreutviklet gjennom 90-årene av EDL Cable Supports AS sammen med Elektro Distribusjon AS. Den tekniske løsning ble laget etter idé fra Stig Linneberg, som er eier av eventuelle rettigheter.
Produkter som kan føres tilbake til naturlig teknisk eller designmessig utvikling, deriblant hvor man tar i bruk naturlige konstruksjoner og løsninger som melder seg, har ikke vern etter markedsføringslovens regler med mindre det foreligger andre særlige elementer. Et eksempel kan være at konkurrenten har opptrådt på en spesielt urimelig måte. Det er åpenbart ikke tilfellet i denne saken.
Den kabelklemmen T.S. Consult AS har solgt, er utviklet i samarbeid med kunden for å fylle et spesielt behov. Kabelklemmene er heller ikke like; materialvalget er et annet, den er sveiset i stedet for helstøpt, og laget for å tåle vesentlig større påkjenninger enn de kabelklemmene Ellis Patents markedsfører. Produktet er også særskilt testet.
Det er heller ikke forvekslingsfare: på grunn av samarbeidet mellom kunden og leverandør er det klart for kunden hvem som tilbyr kabelklemmene.
T.S. Consult har aldri hatt noe forretningsmessig samarbeid med Ellis Patents, eller utnyttet særlig materiale fra selskapet eller EDL Cable Supports.
Det foreligger ikke overtredelse av markedsføringsloven § 8 a eller § 1
Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler
Avvisningspåstanden
Næringslivets Konkurranseutvalg behandler tvister mellom næringsdrivende knyttet til anvendelsen av markedsføringslovens regler. Konkurranseutvalget kan behandle saken, selv om det påklagede forhold er avsluttet, så lenge partene fortsatt er uenige om hvorvidt det foreligger et brudd på markedsføringslovens regler. Tvist foreligger fortsatt, selv om det påståtte inngrep er avsluttet og ikke vil bli gjentatt.
Realiteten i saken
Ellis Patents hevder at Vari-cleat kabelklemmer ble utviklet for EDL Cable Supports, som hadde rettighetene til produktet. Rettighetene er så gått over til Ellis Patents som følge av oppkjøp av EDL Cable Supports. Ellis Patents har imidlertid ikke klargjort konkret hvilke rettigheter dette dreier seg om, derunder hvor originalt produktet var.
I klagen fremheves det at Vari-cleat er plassbesparende samtidig som det er konstruert for å motstå de belastninger som strømførende kabler utsettes for ved kortslutning. Dette tyder på at det er funksjonelle trekk som er vektlagt ved konstruksjonen og som Ellis Patents påberoper å ha beskyttelse for. Det er i den forbindelse henvist til andre og vesentlig annerledes kabelklemmer i markedet. Dette er imidlertid kabelklemmer som avviker fra Vari-cleat når det gjelder funksjonelle trekk, innfestingen til underlaget og lukkemekanismen.
Næringslivets Konkurranseutvalg har i flere avgjørelser fastslått at markedsføringslovens regler ikke gir vern for tekniske løsninger eller funksjonell utforming. Tekniske løsninger som ikke er patentbeskyttet, kan benyttes av andre. Markedsføringslovens § 8 a verner en særlig innsats ved utformingen av et produkt, når utformingen ikke har funksjonell betydning. Kravet om å utnytte variasjonsmulighetene gjelder ikke funksjonelle trekk. Utformingen av Vari-cleat synes bestemt av funksjonelle hensyn, og designmessige forhold ut over dette er ikke kommet til uttrykk. Det foreligger således ikke etterligning i strid med markedsføringsloven § 8 a.
Også når produktutforminger er bestemt av praktiske og tekniske forhold, kan den opprinnelige produsent være beskyttet mot etterlikninger i form av rene avstøpninger. En sammenlikning av de fremlagte produkter, viser at det er små forskjeller i utformingen, muligens på grunn av forskjell i styrkeforhold, og at det således ikke foreligger en ren avstøpning. Det foreligger ikke grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 1.
Næringslivets Konkurranseutvalg har vært i tvil om saken skal avvises fordi saken ikke er tilstrekkelig opplyst. Situasjonen er imidlertid at klager ikke klart har beskrevet hvilke rettigheter han mener å ha og dokumentert grunnlaget for dette. Konkurranseutvalget må da legge til grunn at klager ikke har grunnlag for å påberope beskyttelse etter markedsføringslovens regler, og således at innklagede ikke har opptrådt i strid med markedsføringslovens regler, verken § 8 a eller § 1.
Konkurranseutvalgets uttalelse er enstemmig