Sak 06-2022

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 27. juni 2022.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Sverre McSeveny-Åril, Catharina Bartnes, Paal Sprakehaug, Øystein Bu og Vincent Tsang. 

SAK 6-2022
Klager 1:

TINE SA

Lakkegata 23

0187 OSLO

Klager 2:

Fjordland AS

Brynsengveien 10

0667 OSLO

Prosessfullmektig:

Advokat Magnus Melsom

Konsernadvokat TINE juridisk enhet

Innklaget:

Mills AS

Sofienberggata 19

0558 OSLO

Prosessfullmektig:

Advokat Knut Sverre Skurdal Andresen

Advokatfirmaet Schjødt AS

Postboks 2444 Solli

0201 OSLO

Saken gjelder:
Spørsmål om det foreligger en ulovlig emballasjeetterlikning for smør- og rapsoljeprodukter i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30.

Kort om partene og sakens bakgrunn
Klagerne, TINE SA (TINE) og Fjordland AS (Fjordland), er selskaper i samme konsern, idet TINE eier 51% av Fjordland, som for øvrig eies av Nortura SA og Hoff SA. TINE produserer og leverer en rekke meieriprodukter, og eier kjennetegnet Bremykt, som er registrert som ordmerke og i figurativ utforming. Fjordland markedsfører en rekke ferdigvarer, herunder smør- og margarinproduktene Brelett og Bremykt. Bremykt ble lansert av TINE i 1985 som bordbeger, og markedsføringen ble overtatt av Fjordland i 1994.

 
Klagerne har også tidligere markedsført Bremykt i folie og også som flytende produkt.

Mills AS er leverandør av en rekke dagligvareprodukter, herunder også meieriprodukter som smør- og margarinprodukter. Et ledende margarinprodukt er Melange. Mills har nylig lansert et nytt folieprodukt; «Melange med smør- og rapsolje», samt introdusert nytt emballasjedesign for produktet «Flytende Melange med smør- og rapsolje». De aktuelle produktene ser slik ut: 

Klagerne, TINE og Fjordland, har i korte trekk gjort gjeldende:
Bremykt har konsekvent vært markedsført med et ensartet emballasjedesign, som skal sikre gjenkjennelse hos forbrukerne. Det er bare klagerne som har benyttet fargekombinasjonen gult og rødt for et kombinert smør- og margarinprodukt. Dette er således ikke noe kategorispråk. Tvert om er denne fargekombinasjonen godt innarbeidet hos forbrukerne som en kommersiell angivelse. Fargekombinasjonen har særpreg, og den knyttes til Bremykt. Fargekombinasjonen og emballasjedesignet er så gjenkjennbart, at varemerke kan byttes ut, f.eks. med God jul, og forbruker vil fortsatt gjenkjenne emballasjen som et Bremykt-produkt. 

Øvrige produkter på markedet for smør og margarin, har en emballasjedesign som varierer i uttrykk. Klagerne hevder ikke enerett til fargene rød og gul hverken hver for seg eller i kombinasjon, men mener at konkurrentene bør være varsomme med å benytte fargekombinasjonen på nøyaktig samme måte som Fjordland har gjort på Bremykt alene i så mange år. Konkurrentene med en betydelig markedsandel innenfor det relevante markedssegmentet anvender ikke rød skrift på helgul bakgrunn. 

Klagerne har investert i omfattende markedsføring over år, slik som blant annet reklamefilmer, markedsføring i sosiale medier og sponsorater. Produktet har også fått omfattende presseomtale. Bremykt har oppnådd en unik posisjon på det norske markedet, og i 2020 og 2021 var Bremykt 500 g det nest mest solgte produktet i Norge innenfor smør- og margarinsegmentet. Innenfor kategorien blandingsprodukter mellom smør og margarin, er Bremykt ledende. 

Høye markedsandeler og konsekvent bruk av en særpreget emballasje over tid gir innehaver en beskyttelsesverdig interesse til emballasjedesignet og medfører en plikt for konkurrentene til å holde avstand. Mills må anses å være godt kjent med emballasjedesignet og markedsposisjonen. De nye designelementene i Mills’ konkurrerende produkter, slik som den hvite buen og spesielt den tilnærmet identiske gulrøde fargekombinasjonen på nedre del av emballasjene, er inspirert av og skaper en klar assosiasjon til Bremykt. Mills har ved lanseringen valgt å signalisere type produkt ved bruk av fargene som alene og konsekvent er brukt av hovedkonkurrenten i flere tiår. 

Der Bremykt i alle år har vært særpreget ved bruk av en heldekkende gul farge med rød skrift, har Melange vært særpreget ved bruk av en heldekkende emballasje i gull med varemerket Melange i grønn skrifttype og med en rødgrønn logo. Det har aldri før vært benyttet gul bakgrunn og rød skrift på Melanges folieprodukter.

Melangeemballasjen har ved flere tilfeller inkludert en «bølge», men denne har vært gul, tykkere, og vært plassert over «Melange»-varemerket.

Mills har ikke benyttet seg av variasjonsmulighetene, og emballasjen er en etterlikning. Designet er så likt at det er en risiko for forveksling. Farge er et sterkt signal til forbrukerne, og dette er en produkttype som handles i farten. Det er størst fare for indirekte forveksling, ved at forbruker kan anta at det er en kommersiell forbindelse mellom partene, slik som co-branding. Forbruker kan stå i fare for å forbinde Mills’ nye produkt med den kvalitet som Bremykt står for. Varemerkene og de ulike variantene forhindrer derfor ikke forvekslingsfare. 

Mills nye emballasjedesign innebærer en urimelig utnyttelse av klagernes innsats og resultater. Bremykts sterke markedsposisjon og klagernes innarbeidelsesinnsats over lang tid, er utnyttet på en urimelig måte når Mills velger å kombinere sitt eget tradisjonelle design med elementer hentet fra konkurrentens særpregede design. Dette gir Mills en urettmessig konkurransefordel på klagernes bekostning. Mills nye emballasjedesign er derfor en ulovlig etterlikning etter markedsføringslovens § 30. 

Mills’ handlinger er også i strid med markedsføringslovens § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Måten den gulrøde fargekombinasjonen er brukt på i Mills’ nye design innebærer et klanderverdig angrep på Bremyktdesignets særpreg, ved å forsøke å redusere fargene til et kategorispråk for smør- og rapsoljeprodukter. For sine øvrige varianter, original og melkefri, benytter Mills farger for å signalisere ulike kategorier på samme vis, nemlig under den hvite buen. Også andre aktører bruker blått for melkefrie produkter. Når Mills anvender rødt og gult for blandingsprodukt med smør og margarin, er dette en illojal handling som svekker og utvanner klagernes nitidig innarbeidede fargekombinasjon for Bremykt. Et slik fremgangsmåte for bevisst å svekke hovedkonkurrentens særpreg er et brudd på markedsføringsloven § 25. 

Innklagede, Mills, har i korte trekk gjort gjeldende:
Mills’ produkt Melange har vært en klassiker i lang tid. Melange til steking og baking er i dag markedsledende, og gjennomsnittsforbrukeren har høy merkekjennskap til Melange. Innpakning i gull i kombinasjon med rødt har vært benyttet siden 1931, mens grønt ble introdusert i 1960. Mills har i en årrekke anvendt en bølge på sine forpakninger. 
Mills’ designoppdatering ble til i en helhetlig strategi for å få frem de ulike Melange-variantene, men de klassiske elementene er beholdt, med de Melange-distinkte fargene gull, grønt og rødt og en midtstilt logo og fantasidyret tydelig plassert over Melange-varemerket som blikkfang. 

Bruken av ulike fargeelementer som grep for å tydeliggjøre variantdifferensiering er en generell trend i dagligvaresegmentet. Det gule elementet er av Mills benyttet for å forklare at det er smør i produktet. Gult for smør er beskrivende og innarbeidet kategorispråk. Det er en rekke andre produktet som benytter slik farge for smør. Rød skrift på gul bakgrunn gir et sterkere fjernsignal enn grønn farge, som Mills først forsøkte i designarbeidet. 
Melange er en viktig merkevare som Mills har investert mye i. Det foreligger ingen etterlikning, idet Mills’ nye lanseringer bygger på og viderefører produktets egne farge- og designelementer. Gult og rødt er videreført fra tidligere Melange-design. Melange bruker ikke helgul farge, men heller gule elementer for å signalisere innhold av smørolje. 

Det samme gjelder for Melange-bølgen, dette er også en videreføring fra tidligere design. Bremykt har dessuten ikke konsekvent benyttet en bølge i sitt emballasjedesign. 

Bruken av Melange’ særpregede designelementer og velkjente varemerke forhindre forvekslingsfare. Fonten på den røde teksten skiller seg fra fonten på teksten til Bremykts design. Hylletester som Mills har gjennomført bekrefter gjenkjennbarheten av Melange. Produktene selges dessuten i forskjellige varianter, og det er derfor ikke fare for forveksling med Bremykt, som kun selges som bordbegervariant.

Det foreligger heller ingen urimelig utnyttelse av klagernes innsats eller resultater. Mills har investert betydelig innsats i form av både økonomisk og intellektuell kapital, og det gjelder også den nye designoppdateringen. Klagerne har ikke tidligere hatt innvendinger mot Mills’ bruk av bølgen og gult og rødt.

Mills’ emballasjedesign er derfor ikke en ulovlig etterlikning i strid med markedsføringsloven § 30.

 
Det bestrides at Mills har handlet i strid med markedsføringsloven § 25. Bruk av den gulrøde fargekombinasjonen er ikke en handling i strid med god forretningsskikk. Gulrød fargekombinasjon for smør- og margarinprodukter er ikke unikt for hverken Melange eller Bremykt. 

Hovedelementet og det naturlige blikkfanget i alle designvariantene er fortsatt det kjente Melange-varemerket med grønn skrift mot gullfarget bakgrunn og hovedfarge. 

Det er ingen særlige forhold som skulle tilsi at Mills har handlet på en slik måte at § 25 skulle komme til anvendelse. 

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler: 
Melange og Bremykt står begge frem i hyllene med en tydelig avsender. Mills har for sine blandingsprodukter Melange Smør- og rapsolje i henholdsvis hard variant med foliepakning og flytende variant på flaske, beholdt sitt velkjente Melange kjennetegn og tilhørende, særpregede emballasje, så nær som for forpakningenes nedre del. Her brytes det klassiske designet med en gul, og gradert mørkere gul, dekkende farge under en bølge, med teksten «smør- og rapsolje» i rød skrift. Selv om dette kan skape assosiasjoner til Bremykts innarbeidede fargebruk over tid, er konkurranseutvalget samstemte i at det ikke er en forvekslingsfare mellom produktene. Utvalget finner at markedsføringen av produktene ikke er i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger.

 
Når det gjelder hvorvidt handlemåten er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. 

Flertallet, utvalgsmedlemmene Gjessing, Engebrigtsen, Bartnes, Hurlen, Tsang og McSeveny-Åril, mener at uttrykket som er anvendt av Mills, blant annet gjennom måten fargene rødt og gult er brukt og kombinert, har til virkning en illojal utvanning av konkurrentens over lang tid innarbeidede emballasjedesign. Det er ingen holdepunkter for at dekkende gul farge og rød skrift er et kategorispråk for et blandingsprodukt av smør og olje. De eksempler som innklagede har trukket frem er få, og i det vesentlige utenfor kategorien. Tvert om finner flertallet at Bremykts emballasjedesign, der heldekkende gul emballasje med rød skrift kombinert med en bølge, er innarbeidet som et særpreget design og gjenkjennbart blikkfang i dagligvarehyllen.

Ved å typebeskrive varianten ved hjelp av hovedkonkurrentens tydelige uttrykk som er benyttet over lang tid, motarbeider Mills klagernes innarbeidelse i retning av at noe som ikke er kategorispråk blir det. Mills løfter skjørtet på sin særpregede forpakning og viser det generiske innholdet – smør og rapsolje – ved å anvende konkurrentens emballasjeuttrykk. Derved degenereres klagernes emballasjeuttrykk. Effekten forsterkes av at Mills for sin melkefrie variant på tilsvarende måte bruker blå farge for laktosefritt, noe som dokumentasjonen viser at allerede er et kategorispråk. Forbruker blir derved lært at gult og rødt er en generisk fargekombinasjon for en variant med smør og rapsolje. En slik utvanning av konkurrentens særpregede emballasje er etter flertallets syn en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. 

Mindretallet, utvalgsmedlemmene Bu og Sprakehaug, mener at forholdet ikke rammes av markedsføringsloven § 25. Det er ingen forvekslingsfare all den tid forbruker tydelig gjenkjenner henholdsvis Melange og Bremykt gjennom deres sterke varemerker og innarbeidede forpakninger. Når tilfellet ikke rammes av etterlikningsvernet etter § 30, må det opereres med en terskel før § 25 anes overtrådt. Bremykt vil fortsatt stå tydelig frem i dagligvarehyllene ved siden av Mills’ blandingsprodukter, og om det skulle være en assosiasjon til Bremykt gjennom Mills’ fargebruk på nederste del av deres emballasjer, er ikke det tilstrekkelig til å bringe forholdet inn under markedsføringsloven § 25.