Sak 6/2021

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 18. august 2021.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Unn Grønvold Nikolaisen, Magnus Fegth, Pål André Larsen, Aud Lundstad og Morten Kjærnes.    

SAK 6-2021

Klager: Alfaprint AS

Postboks 4801 Nydalen

0422 OSLO

Prosessfullmektig: Advokat Christian S. Svendsen

Lynx Advokatfirma DA

Haakon VIIs gate 6

0161 OSLO

Innklaget: Inkeria AS

Enebakkveien 117

0680 OSLO

Prosessfullmektig: Advokat Constance Jessen Holm

Advokatfirmaet Lund & Co DA

Postboks 1148 Sentrum

0104 OSLO

Saken gjelder:
Saken gjelder spørsmål om hvorvidt utbud av navnelapper og veggdekor er ulovlig produktetterlikning og markedsføring. Nærmere bestemt er det spørsmål om bruk av

• skråstilte navnelapper i markedsføring,
• valg og utforming av henholdsvis enhjørning, panda og løve som navnelappmotiv,
• temaene gård og enhjørning for store navnelapper, og
• tema enhjørning for veggdekor

er i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger. Videre gjelder saken hvorvidt det er skjedd en systematisk bruk av tilsvarende design og konsept i strid med forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Kort om partene og saken

Klager, Alfaprint AS (Alfaprint), har siden 1998 utviklet og solgt navnelapper på det norske markedet under kjennetegnet Askeladden navnelapper. Siden 2012 ekspanderte virksomheten etter lansering av strykefrie navnelapper. Navnelappene inneholder typisk en figur og et navn. Kjøper velger selv tekst, og kan dessuten velge fra et rikt utvalg av motiver, fonter og bakgrunnsfarger. Selskapet er i dag markedsleder.

Innklagede, Inkeria AS (Inkeria), startet i 2017 tilsvarende virksomhet, med et variert utvalg motiver, og der kunden velger tekst for merket. Kunden kan imidlertid ikke velge font, og det er et begrenset antall farger i paletten for bakgrunnsfarger. Lappene markedsføres under kjennetegnet Lappeliten.

Begge selskaper selger per i dag navnelapper i standard utforming, men også minilapper, større og varierte lapper og veggdekor. Inkeria var først ute med minilapper og større og varierte lapper, mens veggdekor ble lansert omtrent samtidig.

Motivene er for begge selskapers navnelapper gitt en naivistisk utforming, og utviklingen for begge selskaper viser en forenklet grafikk med et dempet fargevalg i takt med tiden.

Partene har markedsført sine navnelapper skråstilt slik:

Alfaprint:                                                                                           Inkeria:

Nedenstående bilde viser introduksjonen av motivene enhjørning, panda og løve for navnelappene:

Store navnelapper over temaet gård ser slik ut for henholdsvis Alfaprint til venstre og Inkeria til høyre:

Klager, Alfaprint, har i korte trekk gjort gjeldende:

Alfaprint har nedlagt betydelige ressurser og arbeid gjennom mange år med produktutvikling, både hva gjelder kvalitet, funksjonalitet, design og konsepter som fornyes løpende. Som markedsledende aktør gjennom mange år er produktene og varemerket ASKELADDEN NAVNELAPPER godt innarbeidet i markedet, og gjennomgående stigende omsetning tilsier at det er opparbeidet en betydelig goodwill.

Alfaprint har ikke innsigelser mot at Inkeria tilbyr lignende produkter. Alfaprint mener imidlertid at Inkeria illojalt har utnyttet Alfaprints innsats og markedsposisjon. Når Inkeria velger å benytte de samme temaer og motiver for sine navnelapper, gjelder en plikt til å skape tilstrekkelig distanse i designet for å unngå forvekslingsfare.

Innklagede har fra 2020 systematisk etterlignet flere av Alfaprints nye konsepter og motiver. Inkeria har løpende benyttet Alfaprints lanseringer, foretatt enkle justeringer, og lansert designet som sitt eget. Det gjelder særlig motivene enhjørning, panda og løve for vanlige navnelapper, og temaet gård og enhjørning for store navnelapper, samt temaet enhjørning for veggdekor.

Panda er Alfaprints bestselgende navnelappmotiv. Innklagede har laget en nesten identisk utgave av dette motivet. Det grafiske uttrykket og fargevalg er likt, og det er kun helt begrensede detaljer som skiller motivene fra hverandre. Det er benyttet samme rødmussete kinn, blanke øyne som er plassert skråstilt lavt på hodet, og motivets proporsjoner er like. Kort tid etter lansering av pandaen markedsfører også Lappeliten dette motivet som «favoritten».

Løven er også lik, sittende rettvendt med hodet på skakke, og der alle fire ben vises. Det er benyttet samme fargevalg på kropp og manke, rødmussede kinn og sorte detaljer i ansiktet.

Helhetsinntrykket av enhjørningen er også lik gjennom bruk av trefarget manke i tilsvarende pastellfarger, sideskill, sittende rettvendt, samme proporsjoner, samme hodefasong, mule og lukkede øyne med øyevipper vendt oppover.

Det like helhetsinntrykket forsterkes av tilsvarende overordnet grafisk uttrykk og dempet fargevalg.

Kun få uker etter Alfaprints lansering av vekkdekor med motivet enhjørning, lanserte Inkeria tilsvarende produkt med tilsvarende tema der det grafiske uttrykket og fargevalget var det samme. Noen måneder etter at Alfaprint lanserte skogsdyr som veggdekordesign, fulgte Inkeria opp med tilsvarende lansering.

Også markedsføringen gjennom bruk av skråstilte merkelapper er en ettergjøring. Fra en viss distanse i Inkerias annonsering i 2019, har selskapet gradvis etterlignet Alfaprints annonsemateriell til at det nå er tilnærmet umulig for den alminnelige forbruker å skille produktene og leverandørene fra hverandre. Skråstilte lapper med ulike bakgrunner, motiver og navn på enkeltlappene er et rent markedsføringsgrep av original og kreativ art; ingen av partene selger lappene i slik format. Lappene selges i tabellformat med like merker hva gjelder navn, farge og motiv. Innklagede har derfor ingen grunn til å markedsføre lappene på denne måten, tvert om medfører annonsemateriellet en fare for forveksling i markedet. At logoen Lappeliten fremkommer i annonsen er ikke tilstrekkelig til å skape distanse.

Markedsføring over sosiale medier og på nettet er vesentlig for salget, og Alfaprint har benyttet om lag 40% av virksomhetens omsetning til markedsføring. Inkeria snylter på denne markedsføringsinnsatsen ved å lage en annonsering som er til forveksling lik.

Selv om Alfaprint kan tåle visse designmessige likheter grunnet trender, har Inkeria gjentatte ganger lagt seg unødvendig nære Alfaprints design. Kun fantasien setter begrensninger for valg av motiver, og innenfor ulike temaer er det mange variasjonsmuligheter. Variasjonsplikten er ikke overholdt.

Inkeria har gjennomgående kopiert motiver og hele temaer med navn, elementer, grafisk uttrykk og fargepalett. At enkelte detaljer er forskjellige utgjør kun et påfallende forsøk på å skape distanse, og helhetsinntrykket er fremdeles likt. Det er spesielt synlig de ganger Inkeria redesigner så sent som i 2019/2020 før de redesigner på nytt samme år eller i 2021, kort tid etter at Alfaprint lanserer nye design. Inkerias handlinger innebærer en snylting på Alfaprints investeringer og medfører fare for utvanning av Alfaprints produkter og goodwill som det har tatt mange år å opparbeide. Inkerias systematiske etterligning av originalene fremstår svært klanderverdig. Handlingene utgjør en illojal utnyttelse av klagers innsats og resultater i strid med markedsføringsloven § 30.

Handlemåten medfører en risiko for forvirring i markedet som gir Inkeria en urettmessig konkurransefordel på bekostning av Alfaprints markedsposisjon etablert gjennom en betydelig markedsføringsinnsats over tid. Partene har felles omsetningskrets, og bruker de samme salgsplattformer. Tilsvarende pris og antall navnelapper, samt lik størrelse og funksjonalitet forsterker forvekslingsfaren. Det er dessuten rimelige produkter, og kundegruppen småbarnsforeldre gjør sine valg uten å sammenlikne produktene side om side. Når også annonsemateriellet er kopiert, blir valget av leverandør tilfeldig. Dette, sammenholdt med at helhetsinntrykket for produktene er så likt, medfører en fare for forveksling.

Alle de kumulative vilkårene i markedsføringsloven § 30 er derfor oppfylt, og utbudet og markedsføringen er en ulovlig etterlikning. Uansett er de bevisste og systematiske etterlikningene illojale konkurransehandlinger som samlet sett rammes av forbudet mot handlinger i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Inkeria, har i korte trekk gjort gjeldende:

Det foreligger ingen krenkelse av verken markedsføringsloven § 30 eller § 25. Ingen av produktene er etterlignet. Uansett er ikke Alfaprints innsats av en slik original art at den nyter vern. 

Motivene er like i den forstand at det er snakk om samme dyr, og at dyret skal passe inn i omtrent tilsvarende format (navnelapp 3 cm x 1,5/1,3 cm). Innenfor disse rammene er variasjonsplikten oppfylt.

Partenes navnelapper og veggdekor ligner fordi de dels er et uttrykk for trend i tiden, dels fordi Alfaprint har endret sitt grafiske uttrykk til å ligge tettere opp mot Inkerias uttrykk slik det ble lansert allerede ved introduksjonen av Lappeliten navnelapper i 2017. Spørsmålet om det foreligger rettsstridig bruk av design og konsepter må ses i sammenheng med partenes utvikling av produkter, profil og design over tid.

Inkeria lanserte Lappeliten i 2017, og har siden oppstarten hatt en grafisk profil med myke linjer og motiver som i hovedsak er vist forfra, med dyr/figurer som ser rett frem. Alfaprints grafiske profil var en vesentlig annen. Da hadde Alfaprint en grafisk profil med sterkere farger, dyr i helfigur og illustrasjoner som i større grad lignet tegneseriefigurer. Alfaprints transformasjon fra «hardere linjer» til mer myke former og farger har skjedd gradvis, men det er helt tydelig at Alfaprint var i ferd med å endre profil fra høsten 2018 og våren 2019, til noe som ligger svært nært Inkerias profil. Fra og med november 2018 er stilendringen hos Alfaprint markant. Gjennom disse endringene la Alfaprint seg tett opp mot Inkerias profil.

Alfaprint fremstilte tidligere pandaen i helfigur, mens Inkeria lanserte sin panda med kun hode og torso. Alfaprints relansering av pandaen i 2020 benyttet samme utsnitt. Samme fargevalg forsterker likheten.

Også når det gjelder løven, var Alfaprint først ute med å fremstille figuren sittende med fronten mot seeren, og med proporsjoner som gjør hodet større enn hva det er for en vanlig løve.

Illustrasjonene er likevel ulike, og også proporsjonene.

Hva gjelder enhjørningen, er den normale fargepaletten ved fremstilling av enhjørninger temmelig ensidig, i den forstand at fargene normalt er rosa, lilla, turkis og gul. At både Inkeria og Alfaprint har benyttet seg av «standard» enhjørning-farger, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at det er tale om etterlikninger. Hårfargen til Inkerias enhjørning forandrer seg dessuten med hvilken bakgrunnsfarge forbrukeren velger, noe som ikke er tilfellet for Alfaprints enhjørning. Håret er lagt til motsatt side, hornet er mindre og plassert lengre frem på hodet, bølgene i håret er fremstilt ulikt, hårlengden er ulik, hodefasongen er ulik og mulen har bare farge hos Alfaprint.

Alfaprint har ingen enerett på å fremstille elementer tilknyttet enhjørningens univers, gården, eksotiske dyr eller andre figurer og motiver som tilhører vår felles verden (fantasi eller virkelig). Antallet elementer som hører til på en gård setter en naturlig begrensning på variasjonsmulighetene. Inkerias fremstilling av kyr er vesensforskjellig fra Alfaprints fremstilling, og det samme gjelder fremstilling av låve og traktor. Dessuten er motivene satt sammen på en helt annen måte enn hos Alfaprint. At både Inkerias og Alfaprints fremstilling av enhjørningens univers inkluderer skyer og stjerner er ikke i seg selv «systematisk kopiering», men en naturlig konsekvens av enhjørningens fantastiske habitat. Inkeria mener det er åpenbart at variasjonsplikten er overholdt når det gjelder motivene gård og enhjørning for store navnelapper. Det samme anføres hva gjelder enhjørningens univers på veggdekor.

Inkeria gir forbruker begrenset fargevalg, og fonten på navnelappene kan ikke endres. Alfaprint gir kundene mulighet til å velge font, men har likevel markedsført lappene i samme standardfont som Inkeria. Det er klart at produktene fremstår som unødvendig like når Alfaprint tar i bruk samme font og samme fargepalett i markedsføringen.

Alfaprint er videre selv medvirkende til at produktutvalget fremstår som likt, ved at de har fulgt etter Inkeria med hensyn til å lansere minilapper, og også større lapper i tilsvarende figurer; kvadrater, sirkler og rektangler.

Også ordvalget i markedsføringen er unødvendig likt, ved at Alfaprint tar etter Inkerias omtale av lappene som supersøte.

Inkerias grafiske profil og uttrykk har vært det samme siden lanseringen i 2017. Hadde ikke Alfaprint besluttet å endre logo, hjemmesider og profil i 2019, ville ikke markedsføringen i Google Shoppingannonser fremstått lik. Likheten skyldes med andre ord Alfaprints eget grep om å endre grafisk profil og designuttrykk.

Både Inkeria og Alfaprint opererer med et produkt innenfor et segment som etter sin natur vil begrense variasjonsmulighetene, særlig hva gjelder motiver, farger og konsepter. Navnelapper og veggdekor til barn vil av opplagte årsaker inkludere mange av de samme figurene og motivene, fordi det gjenspeiler barns interessefelt og «estetikk». Alfaprint har ikke enerett til konseptene gård, enhjørning, skogsdyr eller andre dyr. Når de konkrete rammene partene opererer innenfor er så vidt snevre, vil produktene alltid ha en viss grad av likhet.

Inkeria har også nedlagt betydelige ressurser i frembringelsen av nye design gjennom sine 6 ansatte. Markedsføringen skjer gjennom sosiale medier, og Inkeria har lykkes godt i å få forbrukere til å poste bilder med navnelappene. Påstanden om at Inkeria benytter Alfaprints produkter som inspirasjon og forbilde er ikke belagt med fakta.

Inkeria erkjenner at Alfaprint var først ute av partene med å benytte skråstilte bilder av navnelapper i Google Shopping-annonser. Slik skråstilling har imidlertid ikke tilstrekkelig originalitet til å være vernet. Inkerias markedsføring er dessuten et resultat av utprøving av ulike variasjoner. At begge parter lykkes med å vise flere av sine design ved å bruke et skrått utsnitt, har ingenting med kopiering å gjøre. Inkeria benytter dessuten en stor rosa logo med «Lappeliten» i sine skråstilte annonser.

Det kan ikke sannsynliggjøres noen fare for forveksling, og i den grad noen skulle bli forvirret skyldes det like gjerne Alfaprint tilnærming til Inkerias grafiske profil. Kunden vil uansett i kjøpsøyeblikket vite hvilken aktør de handler fra.

Inkeria har derfor ikke utbudt noen ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30. Det er heller ingen holdepunkter for påstanden om samlet eller systematisk etterlikning, og Inkerias markedsføring er ingen illojal konkurransehandling i strid med markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Slik utvalget vurderer den fremlagte dokumentasjon for partenes utvikling av navnelapper og annet materiell, har både klager og innklager tilpasset seg en trend med forenklede figurer i et naivistisk uttrykk med en neddempet og vennlig fargepalett. Den grafiske profilen og fargevalget fremstår som et felles formspråk som kan medføre en viss fare for forveksling, men der denne faren ikke kan bebreides innklagede. Innklagedes markedsføring skilte seg tydelig fra markedsleder på introduksjonstidspunktet i 2017. Klager har deretter beveget seg mot en fargepalett og grafisk profil som er i tråd med trendbildet og nærmere innklagedes utgangspunkt.

Ser man vekk fra grafisk profil og fargevalg, er det forskjeller mellom de enkelte figurene løve, panda og enhjørning. Innklagedes panda har et sørgmodig uttrykk i en gråere palett, mens klagers panda ligner innbegrepet på en sort og hvit panda i en teddybjørns drakt. Klagers løve har et spørrende uttrykk med krøllete manke, runde former og sjatteringer som gir volum og dybde, mens innklagedes løve skiller seg fra dette gjennom sin firkantede og flate form, og grafiske striper i stor manke.

For løven og pandaen var innklagede først ute med å forenkle figuren, mens det er ikke tilfelle for enhjørningen. Innklagede har her endret sitt fargevalg kort tid etter klager, men fargevalget reflekterer hvordan enhjørninger generelt er blitt fremstilt i et moderne eventyrunivers. Selv om begge er tegnet forfra i sittende positur, så er utformingen tilstrekkelig forskjellig i ansiktsform, svans og omkringliggende rosa felter.

Også figurene i gårdstemaet er ulike, selv om profil og fargevalg ligner.

Det er derfor utvalgets syn at ingen av figurene brukt på navnelapper og veggdekor er ulovlige etterlikninger etter markedsføringsloven § 30.

Når det gjelder markedsføringen av navnelapper med flere motiver i varierte farger stilt skrått i bildet, har utvalget under tvil kommet til at markedsføringsmåten ikke er tilstrekkelig original eller særpreget. Det er derfor slik utvalget ser det, ikke en urimelig utnyttelse å markedsføre innklagedes navnelapper på denne måten.

Utvalget mener det ikke er skjedd en systematisk etterligning av klagers produkter og markedsføring som rammes av generalklausulen i markedsføringsloven § 25.