Sak 8/2019

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 16. desember 2019.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Gunn Berit Jomaas, Paal Sprakehaug, Magnus Fegth, Øystein Bu, Øystein Askim og Unn Grønvold Nicolaisen.   


SAK 8/2019

Klager: Extra Leker AS
Postboks 224 Forus
4068 STAVANGER

Prosessfullmektig: Advokat Ørnulf Staalesen
Advokatfirma Staalesen AS
Nordbøgata 9A
4006 STAVANGER     


Innklaget: Coop Norge SA
Postboks 21 Haugenstua 
0915 OSLO

Prosessfullmektig: Coop Norge SA v/ advokat Catharina Bartnes
Postboks 21 Haugenstua
0915 OSLO 

Saken gjelder:
Om bruk av kjennetegn og slagord er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter generalklausulen i markedsføringsloven § 25, samt om kopiering av slagord isolert sett er i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger.

Kort om sakens parter og bakgrunn:
Extra Leker AS (Extra Leker) er en norsk leketøyskjede med 29 butikker. Den første butikken åpnet på Forus utenfor Stavanger i 1988 under navnet Extra Leker. Fra oppstarten i 1988 til 2000 brukte butikkjeden slagordet STØRST I UTVALG – STØRST I LAVPRIS. Fra 2000 og frem til i dag har slagordet EXTRA STORT UTVALG – EXTRA LAVE PRISER blitt benyttet.

Coop Norge SA (Coop) er en stor aktør innen dagligvarehandelen, og er organisert som et samvirke bestående av flere samvirkelag. Extra er Coops lavpris dagligvarekjede med over 400 butikker, blant flere kjedekonsepter i Coop.  Det selges i noen utstrekning leker i en del av kjedens forretninger. Kjeden ble etablert i 2006 under navnet Coop Extra. Fra 2015 er bare Extra benyttet som kjennetegn, likevel slik at Extra alene eller i ulike kombinasjoner med andre elementer også tidligere har blitt benyttet i markedsføringsøyemed. Fra 2015 tok kjeden i bruk slagordet EXTRA STORT UTVALG TIL EXTRA LAVE PRISER. 

Firmaenes logo ser slik ut:
 

Klager, Extra Leker, har i det vesentlige anført:
Extra Leker har gjennom mange år opparbeidet seg en sentral plass i markedet for salg av leketøy i Norge. Fra år 2000 har bruk av Extra som kjennetegn og slagordet EXTRA STORT UTVALG – EXTRA LAVE PRISER vært av sentral betydning som et enkelt og fengende budskap som lett fester seg i bevisstheten. Dette har bidratt til Extra Lekers posisjonering i omsetningskretsen. 

Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon som viser at andre har benyttet slikt slagord før Extra Leker tok det i bruk i 2000. Extra Lekers bruk av slagordet gjennom snart 20 år har vist at slagordet har en markedsmessig verdi, og at det gjennom lengre tids bruk har opparbeidet seg et visst særpreg. At slagordet har en markedsmessig verdi understøttes også av at Coop selv virkelig har satset på slagordet som et bærende element i sin markedsføring. Coop har bare kunnet vise til enkeltstående tilfeller av at andre har benyttet lignende slagord. 

Extra Leker har benyttet slagordet i mange ulike kanaler; det er brukt i logoen, på butikkfasader i kjedens 29 butikker, i salgskataloger, på bæreposer, i radioreklamer etc. Extra Lekers juleavis, der slagordet er benyttet på forsiden, har et opplag på én million eksemplarer. Øvrige kundeaviser distribueres 7-8 ganger i året, hver utgivelse med et opplag på 600 000 – 800 000. Slagordet er derfor godt innarbeidet i omsetningskretsen. 

Coop har valgt å inkludere, og etter hvert rendyrke, ordet Extra i varemerket på sin dagligvarekjede. Extra er et unorsk ord, gjennom bruk av bokstaven X, i stedet for med K. I tillegg har Coop tatt i bruk tilnærmet samme slagord EXTRA STORT UTVALG TIL EXTRA LAVE PRISER. 

Likheten mellom slagordene er så slående at det er nærliggende at Coop bevisst eller ubevisst har kopiert slagordet til Extra Leker. I lys av Extra Lekers omfattende markedsføring, har det formodningen mot seg at Coop selv, eventuelt eksterne aktører som Coop har benyttet seg av i profileringsarbeidet, ikke har hatt Extra Lekers slagord for øye i utformingen av Coops slagord. Siden Coop også har leker i sitt sortiment er de en direkte konkurrent til klager. Det må legges til grunn at etterlikningskravet er oppfylt basert på presumsjon. Coop hadde dessuten en plikt til å undersøke om andre benyttet kjennetegnet og slagordet før de tok det i bruk. 

Variasjonsmulighetene ved valg av kjennetegn og slagord er store, og Coop har ikke holdt tilstrekkelig avstand. Coops bruk av «til» i slagordet kan ikke anses som en tilstrekkelig utnyttelse av variasjonsmulighetene. Når Coop først valgte å legge sitt kjennetegn så tett opp til Extra Lekers kjennetegn, hadde man en desto større plikt til å markere avstand i bruk av slagord. Coops slagord er unødvendig innpåslitent. Coop benytter slagordet i stort omfang, i mange ulike kanaler, eksempelvis i logo, på nettsidene, i kundeaviser, i radioreklame og i reklamefilmer. 

Forskjellene i profilering og fargebruk kan ikke bøte på at en næringslivsaktør, med nesten identisk butikkjedenavn, kopierer slagordet. Omtalt muntlig, slik som i radioreklame, vil ikke disse grafiske forskjellene spille noen rolle. 

Når Coop benytter seg av Extra som butikkjedenavn, driver omfattende markedsføring av det kopierte slagordet og har leketøy i sitt sortiment, er det sannsynlig at deler av omsetningskretsen for kjøp av leketøy kan ledes til å tro at det er en kommersiell forbindelse mellom Extra Leker og Coops Extra-kjede. Fremlagt dokumentasjon viser at salg av leketøy ikke er noen uvesentlig del av virksomheten i Coops Extra-kjede. Coops Extra-kjede er en konkurrent til Extra Leker, og retter seg mot samme omsetningskrets. Det foreligger derfor fare for forveksling. 

Det ulike styrkeforholdet mellom partene innebærer dessuten en risiko for at deler av omsetningskretsen ledes til å tro at det er Extra Leker som kopierer Coop, og ikke motsatt. Dette er lite hyggelig, og kommer i tillegg til utvanningseffekten og forvekslingsfaren.

Extra Leker mener at Coops opptreden er i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringsloven § 25. Videre mener Extra Leker at Coops kopiering av slagordet i seg selv innebærer en overtredelse av markedsføringsloven § 30. 

Det ligger utenfor konkurranseutvalgets mandat å ta stilling til passivitet. 

Innklagede, Coop, har i det vesentlige anført: 
Innklagede bestrider at det foreligger noen ulovlig kopiering etter markedsføringsloven § 30, eller andre forhold som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25. 

Coops forretningsidé for Extra-kjeden har helt siden oppstarten i 2006 vært å ha de billigste varene og det største utvalget, også omtalt som extra stort utvalg til extra lave priser. Fremlagte interne strategidokumenter viser at kjeden skulle bruke ordet extra for å vise alle de ekstra fordelene kundene ville få ved å handle hos Coop Extra. Helt siden oppstarten i 2006 har kjeden markedsført seg med Extra/xtra lave priser, og stort utvalg i ulike varianter. Dette utviklet seg til «Xtra stort utvalg til Xtra lave priser», og etter 2015 gikk kjeden over til å bruke Extra som kjennetegn og «Extra stort utvalg til extra lave priser» som slagord.

Coop var ikke klar over at det var en annen aktør i markedet som benyttet dette utsagnet, hverken da kjeden ble etablert i 2006 eller da det ble besluttet å implementere det påklagede slagordet i 2015. Extra Lekers kjennetegn og slagord er ikke benyttet hverken som forbilde eller inspirasjon. Det foreligger derfor ingen etterlikning. «Extra stort utvalg til extra lave priser» er kjedens beskrivende kundeløfte, utviklet over tid for å vise at dagligvarekjeden både har lave priser og et omfattende utvalg. Slagordets deskriptive og lite særpregete karakter tilsier at det kan forekomme likhet i utformingen uten at kunnskap skal ha foreligget. Kunnskapspresumsjonen kan ikke gjelde ved slagord anvendt for en annen bransje. Dette understøttes også ved at klager selv ikke har reagert før etter 4,5 år. 

Det foreligger av samme grunn heller ingen urimelig utnyttelse. Coop har ikke vært kjent med Extra Lekers slagord, og har heller ikke noe ønske om å assosieres med klager. Det er følgelig ikke tale om noen illojal handling. 

Fare for forveksling må vurderes skjønnsmessig og ut fra helheten. Den ulike måten logo og slagord er brukt på, Coops velkjente og stramme grafiske design med Extra skrevet i gule versaler på rød bakgrunn, kontra Extra Lekers skråstilte fargerike bokstaver og en sprelledukke sentralt plassert i logoen, tilsier at det er liten risiko for at forbruker vil velge å handle hos Coop i den tro at de handler hos leketøyskjeden Extra Leker.

Markedsføring av leker i Extra-kjeden skjer kun i meget begrenset utstrekning. Om lag en fjerdedel av kjedens butikker fører ikke leker, og kun en femtedel av butikkene har leker i et omfang som vist gjennom klagers dokumentasjon. Kjedens kjernevirksomhet er alminnelig dagligvare. At Coops butikker har et begrenset utvalg leker endrer ikke at butikkene tilhører ulike bransjer. Dette svekker forvekslingsfaren ytterligere. 

Ingen av vilkårene i markedsføringsloven § 30 er derfor oppfylt. 

Anførselen om at forbruker vil kunne tro at Extra Leker har kopiert Coop er ikke relevant for vurderingen så lenge Coop ikke har gjort noen slik kopiering gjeldende. Det relevante kriteriet under markedsføringsloven § 30 er om det foreligger forvekslingsfare, ikke om det i fravær av forvekslingsfare skulle være noen som lurer på om det har forekommet kopiering. 

For det tilfellet at Extra Leker skulle ha vern etter markedsføringsloven § 30, er en slik rett uansett bortfalt grunnet passivitet. Dersom Extra Leker mente å ha et krav, måtte det ha kommet en reaksjon på et langt tidligere tidspunkt enn etter 4,5 år. 

Det foreligger ingen særlige forhold som tilsier at bruk av slagord og kjennetegn er i strid med markedsføringsloven § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Da Coop tok i bruk Extra som kjennetegn og del av slagord, var det vel vitende om at Extra er et navn med svakt særpreg. Extra, uavhengig av skrivemåte, gir kort og godt uttrykk for at en kan forvente noe mer enn vanlig. Det finnes dessuten flere eksempler på at andre benytter Extra som del av kjennetegn. Ved undersøkelser i forbindelse med denne klagesaken fremkommer det at XXL i 2018 har markedsført seg med «ekstra stort utvalg, til ekstra lave priser». Bruk av et deskriptivt og lite særpreget uttrykk som knytter seg til utvalg og pris kan ikke være beskyttet mot andres bruk, og særlig ikke når det er snakk om aktører i en annen bransje og med en annen kundekrets.

I lys av dette, samt at Coop heller ikke var kjent med Extra Lekers slagord, kan bruken av EXTRA og det påklagede slagordet ikke innebære noen illojal konkurransehandling i strid med markedsføringsloven § 25.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:        

Omsetningskretsen for Extra Leker og Coop Extra må anses overlappende siden mange av Extra-butikkene også selger en god del leker.

Navnet Extra Leker og slagordet EXTRA STORT UTVALG – EXTRA LAVE PRISER er beskrivende for en lavprisbutikk med bredt utvalg. Ved å velge et så beskrivende navn og slagord, har man tatt en risiko med hensyn til at andre næringsdrivende også vil kunne komme til å anvende slike beskrivende ord og uttrykk. For at et beskrivende navn og slagord likevel skal oppnå et etterlikningsvern etter markedsføringsloven må det dokumenteres at navnet og slagordet er innarbeidet på en slik måte at det har fått en goodwill i markedet som utnyttes på en urimelig eller illojal måte gjennom etterlikningen. Dette er ikke dokumentert i denne saken. 

Siden uttrykket er beskrivende i salgsfremmende hensikt, kan det ikke presumeres at Coop kjente til slagordet bare fordi Coop også har beskrevet sine priser og sitt utvalg på tilsvarende vis. Videre er den grafiske profilen så forskjellig at det ikke synes som om markedsføringen er valgt i hensikt å snylte på Extra Leker. Generelt bør en aktør forsøke å bringe på det rene om et navn eller slagord kan være i bruk i markedet av andre før man gjør det til sitt. Det stiller seg likevel annerledes når det gjelder et svært beskrivende markedsføringsbudskap. I den utstrekning andre skulle ha beskrevet utvalget som ekstra stort og ekstra billig, kunne man likevel ikke anta at det var noe i veien for å bruke tilsvarende beskrivende ord og uttrykk.  

Extra stort utvalg til extra lave priser har blitt benyttet i markedsføringen av Coop gjennom 4,5 år før Extra Leker reagerte. I den utstrekning det er knyttet en goodwill til slagordet, kan det per i dag vel så gjerne gjelde for Coops egen innarbeidelse. Det kan derfor ikke nå anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater å fortsette å anvende det slagord som allerede er benyttet i 4,5 år.  

Det er utvalgets syn at innklagede ved å bruke slagordet EXTRA STORT UTVALG TIL EXSTRA LAVE PRISER ikke handler i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger.  Videre er det fremlagt en del eksempler på andre aktører som har Extra som et element i kjennetegn. Bruk av slagordet sammen med navnet Extra for butikkjeden bringer ikke forholdet inn under markedsføringsloven § 25. 

Uttalelsen er enstemmig.