Sak 7/2018

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 7. juni 2018.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Monica Kvinge, Øystein Askim, Marie Skarstad, Unn Grønvold Nicolaisen og Thomas Flo Haugaard.  

SAK 7/2018

 

Klager: Bookkeeper Øst AS
Hvamsvingen 7
2013 SKJETTEN


Prosessfullmektig: Advokat Erik Vik Myking
Advokatfirmaet Hammervold Pind AS
Postboks 343 Sentrum
5807 BERGEN 

Innklaget: Svein Helge Berntsen
Hvamsvingen 7
2013 SKJETTEN

Prosessfullmektig: Advokat Nils H. Storeng
Advokatfirmaet Storeng, Beck & Due Lund DA
Postboks 1234 Vika
0110 OSLO

Saken gjelder:
Spørsmål om innklagede har tatt med seg og utnyttet bedriftshemmeligheter i strid med markedsføringsloven § 28 og om dette, samt kontakt med tidligere kunder, er en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringsloven § 25.

Kort om sakens parter og bakgrunn:
Bookkeeper Øst AS (Bookkeeper) er et datterselskap i Bookkeepersystemet, som driver regnskapsvirksomhet. Innklagede, Svein Helge Berntzen, var frem til desember 2013 daglig leder i Erik Lund AS, og hadde deretter stilling som regnskapsfører. Erik Lund AS ble kjøpt av Bookkeeper i 2016. Innklagede sa opp sin hos stilling Bookkkeper den 23. mai 2017, med fratredelse den 31. august 2017, hvoretter han tok 50% stilling som daglig leder i konkurrerende virksomhet i selskapet Nettregnskap AS og 50% stilling som daglig leder i Praksisutvikling AS. Sistnevnte selskap retter sin regnskapsvirksomhet hovedsakelig mot tannleger og leger.
 

Det er ubestridt mellom partene at innklagede etter oppsigelsen men før fratreden orienterte kunder om at han skulle slutte. Dette ble overfor enkelte kunder gjort tidlig i oppsigelsesperioden. Dernest ble det to dager før fratreden sendt en generell mail som var godkjent av arbeidsgiver.
 

Videre informerte innklagede sin nye arbeidsgiver om enkeltkunder som ville si opp sitt kundeforhold hos Bookkkeeper og etablere seg som kunde hos Nettregnskap AS. Det synes også å være enighet om at innklagede tok med seg regnskapsopplysninger knyttet til disse kundene over til ny arbeidsgiver.
 

Klager, Bookkeeper, har i det vesentlige anført:
Berntzen må oppfattes som næringsdrivende slik dette er definert i markedsføringsloven § 5, og Næringslivets konkurranseutvalgs vedtekter § 1 første og annet ledd. Fysiske personer er positivt omfattet av definisjonen, og innklagede driver en vedvarende virksomhet. Det forhold at dette ikke skjer i eget navn, medfører ikke at innklagede faller utenfor definisjonen av næringsdrivende.
 

Berntzen har opptrådt i strid med lojalitetsplikten i arbeidsforhold, og også illojalt i strid med markedsføringsloven § 28 om rettsstridig bruk av forretningshemmeligheter og § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.
 

Innklagede tok med seg kundeinformasjon fra Bookkeepers systemer mens han var ansatt og før kundene hadde sagt opp sin avtale med Bookkeeper. Han tok også ut informasjon under kundenes oppsigelsestid. Å medta slik dokumentasjon er rettsstridig.
 

Alle interne dokumenter som et selskap benytter, herunder kundeavtaler, kundevilkår mv. er forretningshemmeligheter. Kundene utgjør selskapets eneste inntektsgrunnlag og kundelisten er selskapets viktigste eiendel. Klager har beskyttet kundelistene gjennom å innføre taushetsbestemmelser i arbeidsavtalen som innklagede var bundet av. Når man kombinerer kundelister med spesifikk informasjon om leveranser, vilkår, timeproduksjon m.v., settes en konkurrent i stand til å tilpasse sin innsalgsvirksomhet, herunder prising av tjenestene, på en langt mer effektiv måte enn tilfellet er uten slik kunnskap.
 

Innklagede har tatt med kundelister og kontaktinfo som har gjort ham i stand til å sende ut felles e-post til kunder av klager for å forsøke å påvirke dem til å skifte regnskapsbyrå. Han har videre tatt med seg kundeinformasjon som tilhørte klager. Han benyttet denne ulovlig tilegnede informasjonen til kundeakkvisisjon både før og etter at han begynte hos ny arbeidsgiver.
 

Tidlig i oppsigelsestiden informerte innklagede tre av klagers kunder om at han skulle slutte. Det er ukjent for klager hvilke praktiske grunner det skulle være som nødvendiggjorde slik informasjon. Formålet med denne tidlige og ikke godkjente kontakten kan uansett ikke ha vært en annen enn å gi de aktuelle kundene en tidligst mulig anledning til å si opp sine kundeforhold hos klager. De e-postene som er fremlagt fra kundene er datert november 2017, og må anses som utferdiget i anledning saken, og er irrelevant for vurderingen av innklagedes fremgangsmåte som arbeidstaker hos klager.
 

E-posten av 1. september 2017 som innklagede angivelig sendte til venner og familie samt kunder som skulle ha bedt om innklagedes nye kontaktinformasjon, omfattet mange av klagers øvrige kunder. Innklagede har således ikke begrenset seg til å ta med seg klagers kundelister med tilhørende kontaktinformasjon. Han benyttet denne ulovlig tilegnede informasjonen til å drive aktiv og målrettet akkvisisjon fra første arbeidsdag hos ny arbeidsgiver. E-posten medførte at Bookkeeper mottok flere og svært negative reaksjoner fra kunder.
 

Innklagede informerte ikke klager om at kunder som sa opp i hans oppsigelsestid ville bli nye kunder av Nettregnskap AS. Innklagede tok selv med seg den dokumentasjonen som han ønsket, uten noen form for godkjenning fra Bookkeeper.  Ikke all dokumentasjon tilhører kunden. Tilrettelagt dokumentasjon tilhører i utgangspunktet Bookkeeper. Bookkeeper kan også etter omstendighetene ha en tilbakeholdsrett dersom mellomværende ikke er gjort opp. Det skal komme en formell henvendelse fra kunden eller kundens nye regnskapsfører, hvoretter det tidligere regnskapsbyrået skal kunne vurdere hvorvidt etterspurt dokumentasjon skal oversendes eller ikke.
 

Synkronisering av innklagedes private e-postkonto og hans e-postkonto knyttet til arbeidsforholdet var, ved siden av å utgjøre et sikkerhetsproblem, en mulighet for innklagede til illojalt å beholde informasjoner utenfor klagers kontroll. Innklagede har dessuten to uker før arbeidsforholdets avslutning tatt en back-up av e-postkontoen, og også slettet mail. Det var videre illojalt å legge inn en vedvarende automatisk videresendelse av e-post som kom til innklagedes e-postkonto etter arbeidsforholdets avslutning slik at e-post ble sendt videre til hans private e-postkonto. Et ønske om å få informert de som kontakter ham om nye kontaktopplysninger skulle i stedet vært ordnet gjennom en automatisk svarfunksjon.
 

Som tidligere daglig leder i Erik Lund AS var innklagede kjent med korrekt fremgangsmåte ved arbeidstakers oppsigelse og overgang til konkurrent. Det må også legges til grunn at han kjenner de verdsettelsesmetoder som benyttes ved salg av regnskapskontorer.

 

Innklagede, Berntzen, har i det vesentlige anført:
Berntzen er privatperson, og er derfor ikke omfattet av reglene i markedsføringsloven kapittel 6 som omhandler forhold mellom næringsdrivende. Han var arbeidstaker hos klager, og er arbeidstaker hos sin nye arbeidsgiver. Saken påstås derfor prinsipalt avvist.
 

Under enhver omstendighet har han ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 28.
 

Den dokumentasjon som er tatt ut og utvekslet er ikke bedriftshemmeligheter, men standard oppdragsavtaler basert på bransjestandard, regnskapsbilag som er kundens eiendom og utvalgte avstemminger/rapporter som det er vanlig bransjepraksis at utveksles mellom regnskapsbyråer når kunder skifter regnskapsbyrå.
 

Et regnskapsbyrå er i henhold til regnskapsforskriften forpliktet til å sikre at det er tilstrekkelig kapasitet til å påta seg et oppdrag. Det ble derfor også utvekslet opplysninger om omfanget av oppdragene.
 

Innklagede har ikke selv tatt initiativ til at kunder skulle bli med over til ny arbeidsgiver. Kunder har imidlertid henvendt seg til ham etter at han på en objektiv måte hadde informert dem om at han skulle slutte hos klager. Utover en generell og nøytral e-post til 7 familiemedlemmer, 14 venner, 1 tidligere kollega, 1 revisor og 4 kunder som allerede hadde meldt overgang og 5 andre som eksplisitt hadde bedt innklagede om å oversende kontaktinfo, har ikke innklagede tatt noen direkte kontakt. Innklagede opplyste at Nettregnskap AS ikke hadde kapasitet til å inngå avtale om oppdrag. 
 

Det medfører ikke riktighet at innklagede har tatt med seg kundelister og kontaktinfo. Kundene har selv henvendt seg til ham, i forlengelsen av kjennskap til at han skulle og hadde sluttet. Klager har selv ikke medvirket til at innklagede kunne sende en henvendelse til kunder om hvem som skal være deres nye saksbehandler hos klager. Det er vanlig og helt ordinært og i samsvar med god forretningsskikk overfor kundene i regnskapsbransjen å informere om konsulenters avgang på et tidlig tidspunkt. Flere kunder uttrykte misnøye når det ble informert på et sent tidspunkt.
 

Det var heller ikke meningen at kunder skulle bli med over, siden innklagede overtok en full kundeportefølje da han begynte i ny virksomhet. Tvert om var eieren av Praksisutvikling AS og Nettregnskap AS skeptisk til at nye kunder skulle legge beslag på innklagede og redd for at det skulle gå ut over de oppgaver som ventet. Det var hovedgrunnen til at innklagede sendte ny arbeidsgiver e-post med informasjon om kundene som hadde sagt opp avtalen med klager, med et anslag over omfanget.
 

Innklagede informerte klager ved kontorsjefen om kunder som hadde sagt de ville bli med videre og hvilke kunder som visste eller ikke visste at innklagede skulle slutte. I ettertid viste dette seg å være færre kunder enn først antatt.
 

Når de aktuelle kundene hadde meddelt at de ville si opp avtalen med klager har innklagede etter avtale med disse, tatt med regnskapsdokumentasjon som er kundens eiendom. Denne regnskapsdokumentasjonen er regnskapsbyråer pliktig til å utveksle når kunde bytter byrå.
 

Nettregnskap sendte i august 2017 standardbrev om uttalelse fra tidligere regnskapsfører i henhold til God regnskapsskikk pkt. 2.2. Klager har ikke besvart brevene, og har heller ikke gitt respons på senere henvendelser knyttet til manglende poster i kunders regnskap. En henvendelse om komplett hovedbok for en tidligere kunde hos klager er heller ikke besvart.
 

De handlinger som innklagede har utført har dessuten uansett ikke hatt noen påvirkning på kundens beslutning om å avslutte samarbeidet med klager. Kundens beslutning kom først, og innklagedes disposisjoner i etterkant. Dette var kun praktiske disposisjoner, og ikke rettsbrudd.
 

Kundenes erklæringer er relevante, og må aksepteres som bevis når prosessen for utvalget er skriftlig.
 

Nettregnskap har ikke utført arbeid for klagers tidligere kunder i deres oppsigelsestid.
 

Klagers anførsler knyttet til e-postkontoer er eventuelt en personalsak, og uten betydning for Næringslivets konkurranseutvalgs vurdering. Det forhold at e-postkontoen hadde mindre omfang da innklagede sluttet skyldtes dessuten at han hadde fjernet privat e-post.
 

Innklagede har ikke hatt grunn til dårlig samvittighet, men har forsøkt å være forsonende.
 

Klager har bevisbyrden for at det foreligger rettsbrudd. I denne saken har innklagede bevist at det ikke foreligger rettsbrudd.
 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:        
 

Klagen angår en regnskapsmedarbeiders handlinger i oppsigelsestid og i tiden etter at vedkommende har tatt ansettelse hos en konkurrent. Innklagede kan etter utvalgets syn ikke anses som næringsdrivende i markedsføringslovens forstand, se også NKU-2012-4. Det må gjelde selv om han tar stilling som daglig leder i den konkurrerende virksomheten. En klage rettet mot arbeidstaker vil under slike omstendigheter måtte avvises, kfr. Næringslivets konkurranseutvalgs vedtekter § 1.
 

Næringslivets konkurranseutvalg avviser på denne bakgrunn klagen.

Avgjørelsen er enstemmig.