Sak 6/2018

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 7. juni 2018.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Unn Grønvold Nikolaisen, Øystein Askim, Marie Skarstad, Monica Kvinge og Thomas Flo Haugaard.

 

SAK 6/2018

 

Klager: Orkla Confectionery & Snacks 
Postboks 423 Skøyen
0213 Oslo

 

Prosessfullmektig: Advokat Felix Reimers
Advokatfirmaet Grette AS
Postboks 1397 Vika
0114 Oslo

 

 

 

Innklaget: Maarud AS
Maarudvegen 130
2114 Disenåsen

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Mikkel Lassen Ellingsen
Advokat Trine Greaker Herzog
Bryn Aarflot AS
Postboks 449 Sentrum
0104 Oslo

 

 

 

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om innklagedes produktemballasje for ostepop er en ulovlig produktetterlikning av klagers produktemballasje for cheez doodles, i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.

 

Sakens parter:
Orkla Confectionary & Snacks AS (OCSN), et heleid selskap i Orkla ASA-konsernet, selger og markedsfører blant annet produktet OLW cheeze Doodles (OLW).

 

Maarud AS (Maarud), eies av tyske Intersnack Group og er Norges største produsent av potetchips og produserer og markedsfører også blant annet ostepop.

 

Klager, OCSN, har i det vesentlige anført:
OLW har vært på det norske markedet siden 1960-tallet, og er i dag markedsleder med 89 % markedsandel på markedet for ostepop. OLW er et ikonisk produkt som har bevart en stringent og karakteristisk profil i over femti år.

 

Maaruds ostepop har blitt markedsført og solgt i ulike emballasjer, og per 2017 hadde de 4 % markedsandel for sitt ostepopprodukt. Maaruds ostepop har hatt en emballasje som tidligere har adskilt seg mer fra OLW, men har ikke solgt godt. I april 2017 lanserte Maarud sin ostepop i et design som la seg tett inntil det designuttrykk som er innarbeidet for markedslederen OLW, heretter kalt 2017-utgaven. Denne utgaven har blitt solgt gjennom Rema 1000 fra mars 2017, da klagers produkt (235g) samtidig ble delistet av denne dagligvarekjeden. Fra OLW er hentet den hvite grunnfargen og blå, gule og rosa mindre designelementer spredt rundt på posen, samt avbildninger av posens innhold sentrert på midten.

 

I desember 2017 ble OCSN kjent med at Maarud hadde på trappene et nytt emballasjedesign for ostepop for salg gjennom Norgesgruppen – hvor OCSNs produkt (235 g) også hadde blitt delistet. Denne emballasjen lå tett opptil OLWs ikoniske design, men ble etter krav fra OCSN endret i januar 2018. I den endrede versjonen, heretter kalt 2018-utgaven, er det meste holdt likt, så nær som at Maarud i stedet for å kopierer de små rosa og gule ostepopfigurene, denne gangen hentet noe annet fra OLWs emballasje, nemlig stjerner i ulik størrelse fra OLW-logoen.

 

 

De aktuelle produktene ser slik ut:

 

   

 

 

              OLW                         2017-utgaven                    2018-utgaven

 

Helhetsinntrykket av både 2017- emballasjen og 2018- emballasjen er så likt OLW at det må antas at lansering av ostepop i ny produktemballasje er gjort i et forsøk på å øke markedsandelen ved å dra veksel på OLWs innarbeidede goodwill.

 

Siden 1967 har utformingen av emballasjen til OLW vært ensartet og konsekvent. OLW har en ledende posisjon i omsetningskretsen for ostepop. Det har blitt investert betydelige beløp i markedsføring og innarbeidelse av produktet. OLWs posisjon som markedsleder er resultat av langvarig og intensiv innarbeidelse, og undersøkelser viser at OLW har høy anseelse hos forbruker og er i stor grad styrende for forbrukernes valg av butikk.

 

Maarud har også tidligere periodevis forsøkt å etablere seg i markedet med en designprofil som har liknet OLW, og har med dryppvise endringer gradvis tilnærmet seg OLW. Det forhold at man ikke tidligere har forsøkt å stanse etterlikninger som muligens befinner seg på riktig side av grensen, bør ikke stå i veien for at man skal kunne reagere når grensen, som nå, klart og tydelig er overtrådt.

 

Maaruds ostepop-produkter har ikke klart å ta noen markedsandeler av betydning. Det er annerledes nå når emballasjeetterlikningen er mer påtrengende og dette kommer i tilknytning til at Norgesgruppen og Rema 1000 har delistet OLW, så nær som OLW i 120 g forpakninger, til fordel for Maaruds etterliknende ostepop-produkt.

 

Øvrige nye produkter fra Maarud for annen type snacks viser også en etterlikningshensikt.

 

Både 2017 og 2018 utgaven er etterlikninger av klagers emballasje for OLW. Variasjonsplikten er ikke overholdt, og summen av de like elementene gjør at helhetsinntrykket er svært likt. Det er fare for forveksling, og pga. klagers langvarige, konsekvente og kostbare innarbeidelse av OLW i markedet fremstår Maaruds ostepop-utgaver som en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Maaruds produktemballasjer – både 2017- og 2018-utgaven er etter en samlet vurdering også i strid med god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, jf. markedsføringsloven § 25.

 

Maarud benytter delistingen av OLW til å opparbeide seg en markedsposisjon de ellers ikke ville fått ved å etterlikne OLWs ikoniske emballasje. I tillegg etterliknes OCSNs designelementer systematisk av Maarud. Det er påfallende at fem av Maaruds produktlanseringer for 2018 ligger nært opptil OCSNs produkter.

 

Maarud legger seg tett på markedsleder, og utnytter deres goodwill. Langvarig praksis i NKU tilsier at utnyttelse av markedslederposisjonen er ansett å være en omstendighet som bringer forholdet særskilt innunder generalklausulen i markedsføringsloven § 25.

 

Innklagede, Maarud, har i det vesentlige anført:
Maarud har en historie som strekker seg tilbake til 1936. De er Norges største snackprodusent og lanserer nye produkter hvert år, over 40 nye artikkelnummer i 2017 alene. De bruker betydelige ressurser på produktutvikling og emballasjedesign. Maarud har produsert ostepop-produkter siden 1971, og med litt varierende designuttrykk. Markedet for snacks består av et stort antall produkter med klare og tydelige likhetstrekk i emballasjedesign. Produktutvikling og emballasjedesign påvirkes i stor grad av trender, høy hyppighet i utskiftninger og lovlig inspirasjon hentet fra markedet.

 

Dagens utgaver består av 2017-utgaven som ble lansert i Rema 1000s forretninger i april 2017, og kommer i posestørrelser på hhv. 225 og 100 gram. 2018-utgaven er ny av året og selges foreløpig eksklusivt i NorgesGruppens forretninger. Produktet har ekstra store ostepop, smaksatt med cheddar.

 

 

Det har til dels utviklet seg etablerte kategoridesign for ulike snackstyper og etter Maaruds oppfatning assosierer omsetningskretsen den hvite bakgrunnsfargen med en bestemt snackskategori, nemlig ostepop, og ikke med en bestemt produsent.

 

Maaruds emballasjedesign i 2017-utgaven har elementer og gir et helhetsinntrykk som gjenfinnes på Maaruds egne ostepop-produkter helt tilbake til 1989. OLW burde reagert på denne bruken tidligere dersom de mente at Maarud opptrådte i strid med markedsføringsloven ved denne emballasjeutformingen.

 

Etter flere år med varierende design relanserte Maarud i 2012 retrodesignet fra 1989 og har i de følgende år beholdt designet og det samme formspråket. Helt tilbake til 1989, med noen års opphold frem til fra 2012 har Maarud benyttet de samme elementene, bestående av hvit grunnfarge, «ostepop» skrevet som dekor over hele posen i fargene rosa, blått og gult, produktnavnet plassert sentralt på emballasjen, og med generiske gjengivelser av produktet avbildet på posen, samt varemerke sentralt plassert på posen.

 

OLWs påstand om at den ene 2018-utgaven ble trukket fra markedet er ikke riktig da den aldri var formidlet til markedet på offentlig måte, og det er uklart for Maarud hvordan en av deres hovedkonkurrenter fikk adgang til et ulansert design. Uansett trakk de denne utgaven tilbake, men fastholder at denne versjonen med god margin går klar av et eventuelt etterlikningsvern i forhold til OLWs cheeze doodles.

 

Dagens 2018-utgave ble utviklet etter signaler fra markedet om at det var rom for et helt nytt ostepop-produkt.  Etter en helhetsvurdering av de to posene må det være helt klart at Maaruds pose skiller seg tilstrekkelig fra OLWs cheeze doodles proukt, Det er ingen grunn til å anta at noen vil komme til å ta feil av de to produktene og det foreligger dermed ingen forvekslingsfare.

 

Maaruds produkter 2017-utgaven og 2018-utgaven utgjør ikke ulovlige etterlikninger da ingen av vilkårene i markedsføringsloven § 30 er oppfylt. Mest påfallende er det at produktene objektivt sett ikke likner hverandre, og en uttalelse i Maaruds favør mer eller mindre vil være å innrømme dem et etterlikningsvern som strekker seg til en hvis pose med ostepop. Maarud har utnyttet variasjonsmulighetene og helhetsinntrykket av produktene er helt ulikt. Begge produsenters varemerker er godt kjent i omsetningskretsen og partenes respektive varemerker er sentralt plassert på begge produkter noe som har en adskillende effekt, sammen med en rekke andre designelementer. Produktene presenteres i produsentenes respektive pappesker i forretningene, og det er samlet sett ingen forvekslingsfare mellom produktene.

 

Maaruds produkter er laget med det mål for øye å utnytte egen goodwill og posisjon i markedet, blant annet ved å gi egne, eldre emballasjedesign nytt liv. Selv om OLW har opparbeidet seg en dominerende posisjon innenfor ostepop-produkter er det ikke, slik Maarud har gjort, urimelig eller utilbørlig å konkurrerer med et likeartet produkt når produktene holder tilbørlig avstand til hverandre. OLWs cheeze doodles-pose var verken original eller særpreget da den ble lansert på 60-tallet, og den oppviser i dag heller ingen verneverdig originalitet.

 

Cheeze doodles posen på 120 gram er ikke delistet fra hverken Rema 1000 eller NorgesGruppen da delistingen gjelder posen på 235 gram, og ikke i alle forretninger. Både Maaruds og OLWs ostepop-produkter finnes derfor i så vel Rema 1000 som NorgesGruppens forretninger.

 

Maarud har ikke utvist noen systematisk etterlikningshensikt, men drevet lojal og lovlig produktutvikling hvor de i tilstrekkelig grad utnytter de variasjonsmulighetene som foreligger for en snacksprodusent i det norske markedet.

 

Dagligvarekjedenes prioriteringer og delistinger er ikke noe annet enn fri konkurranse, og noe Maarud selvsagt ikke kan påvirke. Maarud har etter et lenge følt behov i markedet produsert konkurrerende produkter som deretter har utkonkurrert OLWs cheeze doodles-posen på 235 gram hos Rema 1000 og NorgesGruppen. Hva gjelder 2018-utgaven var ikke Maarud engang klar over at OLWs produkt skulle delistes da de utviklet sitt produkt og Maarud kan under enhver omstendighet ikke tilskrives kjedenes interne hylleprioriteringer.

 

Maarud har påført OLW fri, sunn og lojal konkurranse i en markedsnisje hvor klager i en lengre periode har hatt en konkurranse -og forbrukerskadelig dominant posisjon.

 

Maarud har ikke opptrådt i strid med verken markedsføringsloven § 30 eller § 25.

 

 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

 

Konkurranseutvalget ser ikke bort fra at Maaruds 2017-utgave er inspirert av OLWs emballasje. Samtidig fremstår Maaruds emballasje, ut fra den fremlagte dokumentasjon, også dels som en videreføring av eget tidligere design blant annet ved bruk av elementer de selv har benyttet så tidlig som i 1989 og senere i 2012 og 2013.

 

Til tross for visse likhetstrekk er det konkurranseutvalgets syn at Maaruds 2017-utgave ikke representerer en etterlikning av OLWs emballasje i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Det er konkurranseutvalgets oppfatning at det avgjørende ved vurderingen er helhetsinntrykket, og utvalgets syn er at helhetsinntrykket av emballasjen på Maaruds 2017- utgave er et annet enn OLWs emballasjeuttrykk.

 

Den mest iøyenfallende likheten er fargevalget. Grunnfargen på posen er hvit. Bildet av produktet er naturlig nok gult, og i tillegg er de små ostepopfigurene på OLWs emballasje og de løse «ostepop ordene» på Maaruds pose i samme fargevalør.  Dette gir samlet en viss likhet, men samtidig har andre elementer og sammensetningen av disse en adskillende effekt.

 

OLWs emballasje kjennetegnes ved den store gule osteskiven og produktbetegnelsen cheeze doodles skrevet i rødt, sammen med varemerket OLW skrevet på en rød sirkel.

 

Maarud har et klart rødt bånd strukket over hele forsiden, og produktbetegnelsen ostepop skrevet med store hvite bokstaver på et stort rødt felt toppet med Maaruds logo i sort og hvitt.

 

Både produktnavnene cheeze doodles og ostepop, sammen med de godt synlige og distinkte varemerkene er også med på å gi emballasjen et ulikt helhetsinntrykk.  Begge varemerker har dessuten et solid fotavtrykk i markedet, og kombinasjonen av varemerkebruken og noe ulikt emballasjeuttrykk gjør at det etter konkurranseutvalgets syn ikke foreligger fare for forveksling for en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen.

 

Forskjellene er mer fremtredende enn likhetene, og likhetene kan i stor grad tilskrives fargevalget og generiske elementer som OLW etter konkurranseutvalgets syn ikke kan ha enerett til. Det er konkurranseutvalgets syn at Maarud for 2017- utgaven har utnyttet variasjonsmulighetene i tilstrekkelig grad, slik at det heller ikke foreligger noen urimelig utnyttelse av OLWs innsats og resultater.

 

Som alltid har produsenter en plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som finnes, og ikke legge seg unødvendig nær konkurrentene ved sin emballasjeutforming. Konkurranseutvalget har i sin praksis også vektlagt plikten til ikke på utilbørlig måte å legge seg for tett på markedsleder og snylte på langvarig innarbeidelse og goodwill. Det er konkurranseutvalgets syn at nærværende sak skiller seg så vel fra saken om Stabbur-makrell (Sak 01/2013) og saken om Laban Seigmenn (Sak 10/2005) fordi Maarud nettopp har utnyttet variasjonsmulighetene i tilstrekkelig grad, slik at helhetsinntrykket så vel av 2017-utgaven og enda mer 2018-utgaven er et annet enn markedsleder OLWs emballasjeuttrykk.

 

Det er konkurranseutvalgets syn at Maaruds 2018-utgave har et helt annet designuttrykk enn OLWs. Selv om fargekombinasjonen av grunnfargen på posen og enkeltelementene er den samme, er andre designelementer og sammensetningen av disse, og det totale designuttrykk, et helt annet enn så vel OLWs og Maaruds 2017-utgave.

 

Det er konkurranseutvalgets syn at det ikke foreligger forvekslingsfare eller noen urimelig utnyttelse av OLWs innsats og resultater for så vidt gjelder denne 2018-utgaven, og det foreligger ingen produktetterlikning i strid med markedsføringsloven § 30.

 

Det er konkurranseutvalgets syn at det ikke foreligger noen særegne forhold i saken som medfører at markedsføringsloven § 25 er overtrådt fra Maaruds side.

Det er ikke dokumentert noen systematisk etterlikning av flere produkter. Det er også konkurranseutvalgets syn at det faktum at kjedene i dagligvarehandelen delister enkelte produkter ikke kan frata andre produsenter og leverandører retten til å drive videreutvikling av sin produktportefølje innen disse varekategorier. Konkurranseutvalget kan ikke se at det er grunnlag for å hevde at Maarud ved sin handlemåte og designutvikling har opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25.

 

Uttalelsen er enstemmig.