Sak 10/2017

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13. desember 2017.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Øystein Bu, Cathrine Lødrup, Magnus Fegth, Aud Lundstad og Unn Grønvold Nikolaisen.  

SAK 10/2017

Klager: Vik Ørsta AS
Postboks 193
6151 ØRSTA

 

Prosessfullmektig: Advokat Anna-Lena C. Orrenius
Oslo Patentkontor AS
Postboks 7007 M
0306 OSLO 

Innklaget: Pretec AS
Postboks 102
1740 BORGENHAUGEN
 

Prosessfullmektig: Advokat Thorvald Fr. Grindstad
Advokatfirmaet Grindstad & Co ANS
Postboks 414
1703 SARPSBORG

Saken gjelder:
Om markedsføring og salg av sikringsbolter med en bestemt utforming er en ulovlig etterlikning i strid med markedsføringsloven § 30, eller om slike handlinger er i strid med forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. 


Kort om sakens parter og bakgrunn:
Vik Ørsta AS (Vik Ørsta) er lokalisert i Vik og Ørsta i Sogn, og har siden 1976 vært virksomme innen bergsikringsprodukter. Sikringsbolter er en av hovedkomponentene i bedriftens portefølje, og kombinasjonsbolten CT-BOLT er bedriftens største eksportartikkel.

Pretec AS (Pretec) ble stiftet i 1985, og er også virksomme innen bergsikringsprodukter, herunder kombinasjonsbolter. Bedriften er en del av et konsern som også har virksomheter i andre land.

En sikringsbolt i form av en kombinasjonsbolt benyttes til å sikre bergvegger, f.eks. i tunneler. Bolten er utstyrt med et gyserør. Gyserørets funksjon er å lede gysemassen (mørtelen) slik at den fyller ut rommet mellom bolten og veggen i borehullet i berget i hele boltens lengde. Mørtelen sprøytes inn på innsiden av gyserøret gjennom et gysehull i boltens endeparti, og ledes frem mot boltens innerste ende. Derfra fyller den så opp borehullet på utsiden av røret.

Klagers kombinasjonsbolt, CT-BOLT, ser slik ut:

 


Kombinasjonsbolten gir korrosjonsbeskyttelse gjennom bruk av vannavstøtende plastrør, og gir mulighet til en kombinasjon av umiddelbar arbeidssikring og permanent sikring.  Plastrøret har i lengre tid vært sort, men er i den senere tid også tilbudt i andre farger, herunder gult. Patentbeskyttelse for den tekniske løsningen som er anvendt i produktet kalt CT-BOLT utløp i 2012.

I 2015 lanserte innklagede, Pretec, en kopi av produktet, som etter protest ble trukket fra markedet. Deretter lanserte Pretec en kombinasjonsbolt med slikt utseende:




 
Klager har fremlagt slikt bilde av CT-BOLT i gul utforming sammenlignet med oransje NC-bolt:

 

Klager, Vik Ørsta, har i det vesentlige anført:
Pretecs NC-bolt er en ulovlig etterligning av Vik Ørstas kombinasjonsbolt CT-BOLT, og Pretecs salg og markedsføring av NC-bolt strider mot markedsføringsloven § 30, alternativt § 25.

Vik Ørsta har investert betydelige ressurser i produktutvikling og testing. Utseendet på bolten har blitt noe utviklet gjennom årene, blant annet har klager lansert muligheten for å velge forskjellig utseende på plastrøret. Vik Ørsta har gjort store investeringer i sin bolt, både for å utvikle et produkt av høy kvalitet og sikkerhet, men også for å skille sitt produkt fra tidligere bolter. Gjennom tiden har Vik Ørsta bevisst utviklet et utseende på sin bolt som skiller seg ut, og har lansert CT-BOLT som en merkevare. Dette er et resultat av kunnskap og erfaring bygget opp over mange år.

Sakens forhistorie, med den første, direkte produktkopien, viser at Pretec har etterliknet CT-BOLT, der også selve varemerket var en del av etterlikningen. Kombinasjonsbolten som erstattet den første kopien, er også en ulovlig etterlikning. Helhetsinntrykket er svært likt CT-BOLT, og Pretec har ikke utnyttet de mange variasjonsmuligheter som ikke er diktert av teknisk funksjon.

Mange enkeltelementer er dessuten påfallende like, og fremstår som unødvendige etterlikninger, også når man hensyntar tekniske begrensninger, Statens vegvesens krav til kombinasjonsbolter og standardbeskrivelse, samt hva som ellers var kjent eller vanlig forekommende i bransjen.

Dette gjelder blant annet utformingen av kulene i toppen, som er tilnærmet identiske. Kulen er en av kombinasjonsboltens mest karakteristiske trekk. NC-boltens kule behøvde ikke å ha samme størrelse, og behøvde heller ikke være utformet som en helkule. Pretecs øvrige bolter har en annen type topp. Det forhold at Pretecs kule er sveiset på røret, til forskjell fra Vik Ørstas kule som er krympet på røret, utgjør ingen visuell forskjell. Dessuten benyttet Vik Ørsta tidligere også sveiseteknikk.

Også gysehullet i kulen er identisk. Gysemunnstykket til NC-bolten er gitt samme dimensjon som klagers gysemunnstykke.

Transportsikringen utformet som en plastring er en viktig detalj i CT-BOLT. Også denne er ettergjort av Pretec, herunder de tre hakkene. Dette til tross for at ringen ikke synes å ha noen praktisk funksjon.

Også hylsen nedenfor kulen er kopiert. Denne behøvde ikke vært like lang, og hadde teknisk sett ikke behøvd å sitte utenpå plastrøret, og kunne i det hele vært utelatt.

Platen som ligger an mot bergveggen er også laget med en del likheter; samme høyde, opphøyning og skjevhet. Videre er de to forsterkningsribbene kopiert. Eneste tekniske krav er at underlagsplaten må gi stabilt anlegg mot bergoverflaten. Utformingen er unødvendig lik.

Også utformingen av plastrøret er veldig likt; glatte gripepartier, antall knaster per parti, bruk av sirkulære riller, bruk av parvis aksesymmetriske plasserte knaster, knastenes dybde og tetthet, rørets tykkelse og dimensjon. Rørene må designes og lages etter spesifikk bestilling, og er ikke standard vare. Til tross for noe forskjellig knasteform, etterlater plastrørene det samme helhetsinntrykk.

CT-BOLT har tjent som forbilde. De forskjeller som nå er å gjenfinne i NC-bolt, er der kun som et ledd i å prøve å unngå å gjøre produktet helt likt CT-BOLT. Det å markedsføre og selge et slikt produkt må anses som en urimelig utnyttelse av Vik Ørtas innsats og resultater. Slik etterlikning fremmer ikke lojal konkurranse. Dette støttes også av at elementer som ikke har noen teknisk funksjon også er ettergjort, slik som plastringen. Andre aktører i bransjen har lagt sitt design lenger fra, og har utnyttet variasjonsmulighetene, så nær som DSI som opererer etter avtale med Vik Ørsta. Pretecs kopiering er derfor en urimelig utnyttelse av Vik Ørstas investeringer i produktutvikling.

Det er en så høy grad av likhet mellom produktene at det etter en helhetsvurdering må anses å foreligge en fare for forveksling. Det kreves større variasjon enn fargevalg. Den tilnærmet like prisen øker også forvekslingsfaren. Alle de kumulative vilkårene for å konstatere krenkelse av markedsføringsloven § 30 er derfor oppfylt.

Under enhver omstendighet er markedsføring og salg av den ettergjorte kombinasjonsbolten i strid med markedsføringsloven § 25 om forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Ved å markedsføre og selge NC-bolten, som er tilnærmet identisk med og en unødvendig nærgående etterlikning av CT-BOLT, har Pretec vist en altfor innpåsliten adferd. Det kan ikke være tvilsomt at Pretec derved utnytter Vik Ørstas innsats, erfaring, goodwill, kunnskap, markedsføringsinnsats og den posisjon som Vik Ørsta har opparbeidet for CT-BOLT i markedet. En slik innpåsliten og nærgående ettergjøring kan ikke anses å være i tråd med god forretningsskikk, uansett om produktet tidligere har vært patentert. Pretecs adferd med hensyn til å skyve ansvar for ettergjøringen over på det kinesiske selskapet i samme konsern, er en handling som ikke faller inn under god forretningsskikk.


Innklagede, Pretec, har i det vesentlige anført:
Det er den NC-bolten som nå er på markedet som skal vurderes. Det bestrides ikke at Pretec har ansvaret for markedsføring og salg av denne.

NC-bolten er ingen ulovlig etterlikning. De funksjonsbestemte trekkene kan ettergjøres all den tid patentbeskyttelsen har utløpt. Det er ingen designmessige særpregete trekk som er ettergjort.

Designuttrykket er dessuten tilstrekkelig variert. Allerede valg av oransje plastfarge på gyserøret er et sterkt adskillende trekk. Klagers avbildninger er tendensiøse all den tid klagers gyserør i all hovedsak leveres i nøytral sort farge. Sort er også den fargen som Vik Ørsta benytter i sin markedsføring. Det er Vik Ørsta som eventuelt bidrar til å skape en forvekslingsfare ved å innføre nye farger.

Boltenes kjernetrekk er omtrent de samme, nemlig kamstål med dimensjoner og egenskaper angitt av Statens vegvesen. Gyserøret er sentralt for gysemekanismen med tilhørende komponenter.

Pretec har nedlagt mye arbeid i utvikling og uttesting, i samarbeid med kundene. Resultatet er et gyserør med andre og bedre egenskaper enn CT-BOLT. Dette skyldes blant annet en annerledes utforming av knastene.

Det er også andre funksjonsforskjeller mellom boltene. Den mekaniske ekspansjonshylsen er ferdig påmontert ved levering, og gjør derved bolten mer brukervennlig. I denne prosessen blir også gjengene på bolten og ekspansjonshylsen kvalitetssikret. Ekspansjonshylsen på NC-bolten er el-forsinket, og dermed mer motstandsdyktig mot rust. Bolteendene er pulverlakkert.

De likhetene som er mellom boltene er enten teknisk betinget, eller det er likheter som ikke representerer noe særegent ved klagers bolt. Kulen er en alminnelig og hensiktsmessig utforming for å overføre last fra bolt til den sfæriske skiven som ligge an mot berget i varierende vinkler. Vegvesenets krav er at hodet skal formes som en halvkule, og det er da nærliggende å utforme denne som en hel rund kule. Vik Ørsta kan ikke ha enerett til en slik naturlig og funksjonell løsning. Det er dessuten enkelte forskjeller i kulens utforming.

Det er praktisk for kunden å kunne anvende samme gyseverktøy. For å kunne benytte samme verktøy, må det etableres et 15 mm diameter gysehull.

Plastringen har en funksjon i form av sikring og lås under montering, og fungerer også som en pakning for å hindre sprut av gysemasse under gysing. Pretec har endret og forbedret utformingen av plastringen i en ny versjon. Hakkene er alminnelige, og er tilpasset pipeverktøy.

Det er begrensete variasjonsmuligheter for metallhylsen for at den skal kunne fylle sin funksjon, og samtidig være økonomisk å produsere. Pretec har nedlagt et selvstendig arbeid i å få en best mulig sammenføyning av metallhylsen med gyserøret. Gyserøret og metallhylsen må ses samlet. Det må betraktes som unødvendig å endre metallhylsen. Gyserøret er viktigst, og langt mer iøynefallende.

Pretecs sfæriske skive er ikke lik Vik Ørstas skive. Preging er en alminnelig måte å forsterke en plate på. Pretecs skive har en utforming som gir en bedre passform for kulen.

Gyserøret er en iøynefallende forskjell, og det gjelder ikke bare fargen, men også knastenes utforming, plassering og antall. Sirkulære riller er nødvendig for å gi låseeffekt mellom gyserøret og metallhylsen. Variasjonsmulighetene med hensyn til dimensjoner er begrenset, og er et resultat av kunders spesifikasjoner.

Tidlig i prosessen skjedde det en etterlikning. Deretter har man drevet en selvstendig produktutvikling, og man endte opp med en bolt som etter Pretecs oppfatning er et annet og bedre produkt. Uansett om det er en viss etterlikning, er denne ikke ulovlig.

De sikringsbolter fra andre aktører som Vik Ørsta har trukket frem og som viser større variasjon, er utviklet mens CT-BOLT var patentbeskyttet. Produktene er ikke konkurransedyktige.

Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater. Utover de funksjonsbestemte trekkene, spiller utseende og form liten rolle for bergsikringsverktøy. Pretec har videreutviklet kombinasjonsbolter, og dette har gitt synlige utslag. Vik Ørstas kombinasjonsbolt oppfylte på sin side ikke den fremlagte strekktesten. Forskjellene mellom boltene viser at det er all mulig grunn til å la andre slippe til i utviklingen av denne type bolter.

Forvekslingsfare er utelukket allerede ved at Pretec benytter en farge på sitt gyserør som klart skiller seg fra Vik Ørstas sorte rør. I tillegg kommer forskjeller i pakke- og presentasjonsmåter. Dessuten er kundene profesjonelle, og de kjenner godt til de ulike produsentene og deres utvikling av hver sine bolter. De kumulative vilkårene etter markedsføringsloven § 30 er derfor ikke oppfylt.

Dette er en tradisjonell etterlikningssak, og det er ingen tilleggsmomenter som skulle tilsi at Pretec har handlet i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, kfr. markedsføringsloven § 25.

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:
Næringslivets konkurranseutvalg anser at NC-bolten er utformet med CT-BOLT som forbilde. Kombinasjonsboltens utforming er imidlertid i det vesentlige et resultat av funksjon.   Elementer som er bestemt av funksjon, vil som regel ikke kunne ha et etterlikningsvern etter markedsføringsloven § 30, se også tidligere uttalelser NKU 8/2016 og NKU 2/2013. Selv om NC-bolten har elementer som ligner CT-BOLT og som kunne ha vært utformet annerledes, slik som for eksempel gysehodets kuleform og metallhylsen, er det utvalgets syn at slike elementer hverken er særpregete eller har en innarbeidet goodwillverdi. 

Det må antas at designuttrykket for kombinasjonsbolten utover de funksjonsbestemte trekkene har liten betydning for kjøpsbeslutningen i omsetningskretsen for bergsikringsprodukter. Når de ettergjorte elementene etter utvalgets syn ikke representerer noe særpreg og heller ikke har en tilknyttet goodwillverdi, foreligger det i dette tilfellet ingen urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater.

I den grad designuttrykket likevel skulle ha betydning, så vil utformingen av gyserøret og det grafiske uttrykket gitt gjennom den iøynefallende oransje fargen, ha en adskillende effekt. Det foreligger derfor heller ingen forvekslingsfare, også hensyntatt at omsetningskretsen er profesjonell.  Det er Næringslivets konkurranseutvalgs syn at NC-bolten ikke er en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30.

Utvalget finner ikke at det foreligger noen slavisk etterlikning, eller at det er andre forhold som medfører at de innklagede handlingene er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, kfr. markedsføringsloven § 25.

Uttalelsen er enstemmig.