SAK 12/2016

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 17.01.2017.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Maja Glad Pedersen, Synnøve Smedal, Cathrine Lødrup, Sigrid Toft Fløystad og Aud Lundstad.  

Sak 12/2016

Klager: Orkla Foods Norway AS
Postboks 423 Skøyen
0213 Oslo

Prosessfullmektig: Advokat Hans Erik Johnsen
Advokatfirmaet Wiersholm AS
Postboks 1400 Vika
0115 Oslo

Innklaget: Unil AS
Postboks 290 Skøyen
0213 Oslo

Prosessfullmektig: Advokat Siri Hafeld Grieg
Advokatfirmaet Thommessen AS
Postboks 1484 Vika 
0116 Oslo 



Saken gjelder:
Spørsmål om emballasjedesign på produktene i Eldorado Havregrøt serien utgjør etterlikninger av TORO Rett i koppen Havregrøt, i strid med markedsføringsloven § 30/og eller § 25.


Sakens parter:
Orkla Foods Norge AS er et heleid selskap i Orkla ASA-konsernet. Orkla produserer og markedsfører blant annet matvareprodukter. I Orkla Foods inngår ti merkevarevirksomheter med sterke markedsposisjoner innen en rekke kategorier som tilbyr merkevarer til forbrukere i flere land. Kjente varemerker er blant annet TORO, Grandiosa og Stabburet.

Unil AS er ansvarlig for import, utvikling, innkjøp og markedsføring av produkter under Norgesgruppen AS’ egne merker, og har en portefølje på over 2500 produkter.
Unils merker selges både til dagligvare- og storhusholdningssektoren. Unil har produkter innen både mat- og non-food kategoriene, og fører merker som bla. First Price, Eldorado, Folkets, Unik, Fiskemannen og Jacobs Utvalgte.
Norgesgruppen eier kjedene Meny, CC Mat, Jacobs, Eurospar, Spar, Kiwi, Joker og Nærmat.


Klager, Orkla Foods Norge AS (Orkla) har i det vesentlige anført:
I 2011 lanserte Orkla Toro «i Dag». Dette var havregrøtprodukter i to varianter, uten topping og skje. På grunn av manglende listing i de store kjedene ble ikke produktene lenge på markedet. Orkla gjenopptok senere utvikling av havregrøtproduktene som en del av sin Rett i Koppen serie. Testsalg ble gjennomført i mars/april 2015.
 

Norgesgruppen fikk oversendt bilde av testproduktene 28. april 2015, og i juni 2015 fikk de oversendt eksemplarer av Orklas ferdige produkter for vurdering.
Norgesgruppen nevnte ikke på noe tidspunkt at de var i ferd med å utvikle sin egen tilsvarende produktserie.
 

Ved utforming av emballasjen valgte Orkla å ta stor avstand til andre kjente produkter i det norske/nordiske markedet. Orkla lanserte Toro-produktene i september 2015 med slik emballasjedesign:
 

I mai 2016 lanserte Unil sine tilsvarende produkter med slik emballasjedesign:
 

Likheten mellom Eldorado produktene og Toro produktene mer enn antyder at informasjonen og bildene Orkla sendte Norgesgruppen har tilflytt Unil. Norgesgruppen og Unil må dessuten i denne sammenheng identifiseres som følge av konserntilknytningen.
 

Orkla henvendte seg via sin advokat til Unil og ba om at emballasjen ble endret, med henvisning til markedsføringsloven §§ 30 og 25. Unil etterkom ikke anmodningen.
 

Likhetstrekkene mellom Eldorado- og Toro produktene knytter seg primært til form og størrelse på emballasjene, grunnfargene, kontrastfargene, varemerkenes farge og plassering, fonttypen i «Rett i koppen» på Orklas produkter og «Havregrøt» på Unils produkter og plasseringen av tegninger av frukt, bær, rosiner og kanelstenger.  Både hver for seg og samlet finner man klart preg av fraværende kreativitet hos Unil som ikke kan være tilfeldig. Dette understrekes ytterligere av at man ikke finner noen Unil-produkter med designmessige likhetstrekk som Toro-/Eldoradoproduktene.
 

Grunnfargene på Toro-produktene er en hovedfarge hhv. grønn og mørk rød, samt en kontrastfarge som fyller bakgrunnen på emballasjen. De samme fargene går igjen på Eldorado-produktene.
 

Unils design etterlater et helhetsinntrykk som er påfallende likt Orkla sine produkter, og en systematisk gjennomgang element for element viser at Unil har fulgt samme utseende-oppskrift som Orkla. Designet domineres i stor utstrekning av de samme farger, tegninger, grafiske former, fysisk utforming, funksjonalitet og designelementer for øvrig som Orklas produkter. Dette er særlig synlig når produktene sammenliknes i butikkhyllene. Unil benytter også samme løsning for oppbevaring av grøttopping og medfølgende plastskje som Orkla. Likheten forsterkes av at toppingen i lokket fremstår som lik på alle fire produktene. Også det at Eldorado-produktet inneholder tranebær som Toro-produktene var først ute med for havregrøt i 2011, gir indikasjon på utstudert og bevisst etterlikning. Det er summen av like elementer som må vurderes, ikke detaljforskjellene. Orkla er ikke enig med Unil i at likheten først og fremst skyldes funksjonelle og generiske elementer. Unil hadde mulighet for variasjon også for slike elementer. Utvalget av andre tilsvarende produkter på markedet viser at Unil hadde store variasjonsmuligheter.
 

Eldoradoproduktene avviker fra Unils øvrige design. Det er påfallende at Unil ved utviklingen av havregrøtproduktene har skiftet fullstendig retning og valgt bort de ovale runde formene og det felles grafiske uttrykket de øvrige produktene har, til fordel for et uttrykk som er nær opptil Orklas produkter med strammere firkantede former på emballasje-illustrasjonene.
 

Utformingen av Unils produkter er ulovlige etterlikninger i strid med markedsføringsloven § 30.
 

Det foreligger en etterlikning. Orklas emballasje var kjent for Unil da Unil utviklet sin emballasje. Likhetene i design og helhetsinntrykk fremstår som kalkulerte og tilsiktede. Orklas produkter hadde allerede vært solgt i dagligvaremarkedet i 8 måneder, ved lanseringen av Eldorado-produktene.
 

Orkla har nedlagt en selvstendig innsats i å utvikle Toro-produktene. Toro-produktene har særpreg som fortjener vern. Orklas produkter kan ikke sammenliknes med Tines 14-produkt som påstått av innklagede, siden det er et helt annet produkt.  Den danske Grød serien var ikke tilgjengelig på det norske marked da Toro produktet ble lansert, og designet på dette produktet skiller seg også klart fra Toros. Unil har utnyttet og snyltet på Orklas skapende innsats og resultater på urimelig måte. De har ikke utnyttet de foreliggende variasjonsmuligheter.
 

Det foreligger forvekslingsfare. Det er helhetsinntrykket som er avgjørende. De mindre forskjellene på emballasjen på Eldorado-produktene er ikke tilstrekkelige til å skape et annet helhetsinntrykk. Lokket med topping, som Orkla var først til å introdusere for havregrøtprodukter, må få betydning for forvekslingsfaren. Det er forvekslingsfare både der Toro-produktene ikke er å finne i butikken og kunden derfor kjøper Eldorado-produktet i den tro at det er Toro-produktet kunden tidligere har kjøpt, og i situasjoner hvor begge produktene finnes i samme butikkhylle.
 

Unil har også handlet i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.
Det er elementer og handlinger utover selve etterlikningen som ut fra hensynet til sunn konkurranse bør vernes av § 25.
 

Næringsdrivende skal holde tilstrekkelig avstand til sine konkurrenter, noe NKU i flere avgjørelser har fastslått. Variasjonsmulighetene for Unil har vært tilnærmet uendelige. Unil har likevel valgt å legge seg så nær Orklas produkter som mulig. Det kan ikke være tvil om at Unil har spilt på gjenkjennelseseffekten Orkla oppnådde ved først å introdusere sitt produkt på markedet. Unil kan ikke høres med at designet på Eldorado-produktene er nødvendiggjort av generiske elementer eller kategorifarger. Avstandsplikten gjelder uansett. Det skjerper variasjonsplikten ytterligere at Unil har hatt kjennskap til Orklas produkt under sin egen produktutvikling, og dersom Unil har fått denne kunnskapen fra selskap i samme konsern forut for lanseringen skjerper dette variasjonsplikten enda mer. Unil har opptrådt illojalt overfor Orkla, partenes forretningsforhold tatt i betraktning.


Innklagede, Unil AS (Unil) har i det vesentlige anført:
Det bestrides at Eldorado-produktene er i strid med markedsføringsloven §§30 og/eller 25.
 

Unil fikk presentert produkter tilsvarende de omtvistede på et besøk hos en ekstern leverandør-Crispy Food International, allerede den 29. januar 2015. Unil innledet dialog med leverandøren om den nærmere utforming av Eldorado-produktene i februar 2015, det vil si flere måneder før Orkla presenterte Toro-produktene for Norgesgruppen. De benyttet et designbyrå for å designe etiketten/de enkelte designelementene på emballasjen.
Eldorado-produktene var således gjenstand for selvstendig utvikling, og Unil hadde ikke til hensikt å legge seg nær designet til Toro. De ønsket å skape visse assosiasjoner til produktene Eldorado Müsli og øvrige frokostprodukter i Eldorado-familien. Det er ikke riktig som påstått av Orkla at Unil skiftet designretning særskilt for havregrøtproduktene.
 

Designet til Toro- produktene er verken originalt, særpreget eller innarbeidet, men består i hovedsak bare av funksjonelle og generiske elementer, både med hensyn til emballasjens utforming, fargevalg, produktbetegnelser og øvrige designelementer. Dette får betydning for rekkevidden av etterlikningsvernet som kan gjøres gjeldende, herunder variasjonsplikten.
Designet på Toro-produktene var verken nytt eller særpreget da det kom på markedet. Produktserien «økologisk Havre-Byggrød» fra den danske produsenten Grød har en emballasje som har klare likheter når det gjelder størrelse og form som Toro-produktene. Produktene har topplokk som inneholder toppingen. Disse var lansert før Toro-produktene kom på markedet. Det samme gjelder Tines «14» serie. Orkla kan ikke høres med at de var først ute med emballasjeutforming med topping, og de var heller ikke først ute med denne type produkt. Både danske Grød og Perkier hadde tilsvarende havregrøtprodukter. Havregrøtprodukter med topping var en trend i Norden.
 

Hvorvidt Toro-produktene skiller seg fra tilsvarende produkter er imidlertid ikke avgjørende i denne sammenheng. Det endrer ikke det faktum at designet i all hovedsak består av generiske elementer som Orkla ikke kan hevde noen enerett til. Det vises i denne sammenheng særlig til bruken av farger som assosiasjoner til produktets topping/innhold, avbildninger av matretten og øvrige ingredienser som produktet inneholder, samt bruk av beskrivende produktnavn. Bakgrunnsfargen er videre helt nøytral og Unil har vanskelig for å identifisere noen særpregede/originale designelementer på emballasjen. Heller ikke emballasjens utforming er spesielt særpreget/originalt, og Orkla kan under enhver omstendighet ikke hevde noen enerett til løsning med topping i lokket.
 

Unil bestrider ikke at det er helhetsinntrykket de to produktene etterlater som må danne utgangspunkt for vurderingen av om det foreligger en etterlikning og for spørsmålet om forvekslingsfare. Det er imidlertid også relevant å se på forskjeller når det gjelder utformingen av enkeltelementer. Det foreligger en rekke forskjeller mht. de enkelte designelementer. Dette gjelder blant annet form og størrelse på emballasjen, grunnfarger og kontrastfarger, Eldorado-produktene inneholder ingen avbildning av en skje – som er et dominerende element i Toro-produktenes design, fonttypene er forskjellig, varemerkenes farge og plassering er forskjellig mm. Oppsummert er ulikhetene mer fremtredende enn likhetene.
 

Dette innebærer at Eldorado-produktene ikke etterlater et tilstrekkelig likt helhetsinntrykk til å utgjøre etterlikninger i strid med markedsføringsloven § 30. Det foreligger ikke fare for forveksling. Det må også tillegges vekt at Unil har gitt Eldorado-varemerket en prominent plass både på forsiden, baksiden og toppen av produktet. Dette bidrar til å skille disse fra Toro-produktene, hvor bruken av varemerkene Toro og frasen «Rett i koppen» bidrar til å skille produktene fra Unils Eldorado.
 

Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av Orklas innsats. Unil har benyttet de variasjonsmulighetene som foreligger. Variasjonsplikten er relativ og varierer med en rekke faktorer. Variasjonsplikten vil være mindre streng dersom det på grunn av moter og trender er stor likhet mellom produktene.
 

Det foreligger ikke noen tilleggsmomenter i denne saken som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen i markedsføringsloven § 30. Bestemmelsen om god forretningsskikk i § 25 kommer derfor ikke til anvendelse. Det forhold at Norgesgruppen og klager er i et kunde-leverandørforhold, medfører ikke skjerpet lojalitets- eller avstandsplikt i dette tilfellet. Det er Unil og ikke Norgesgruppen som er innklaget i denne saken.
 

Produktene etterlater dessuten ulikt helhetsinntrykk og designet til Eldorado er derfor ikke innpåslitent.


Konkurranseutvalget vil uttale:

 

Rask tilberedt havregrøt, gjerne med topping, er en trend, og ulike aktører var på markedet med slike produkter før Orkla lanserte Toro Rett i koppen Havregrøt.
 

Det kan ikke utelukkes at Unils produkt Havregrøt er inspirert av Toro Rett i koppen Havregrøt. Produktene har fellestrekk ved at emballasjeutformingen er tilnærmet lik, og at begge har to grøtvarianter der innholdet i toppingen gir føringer for utformingen av emballasjedesignet for øvrig, med bilder og fargevalg.
 

Til tross for disse fellestrekk som medfører en viss likhet mellom produktene, er det Konkurranseutvalgets syn at Unils havregrøtemballasje ikke representerer en etterlikning av Toros Rett i Koppen Havregrøt, i strid med markedsføringsloven § 30.
 

Den emballasjetype Orkla har benyttet for sin havregrøt er ikke særpreget for Orkla og er ikke spesielt original. Den er kjent fra før fra andre produkter. Utformingen er til en viss grad funksjonelt betinget. Boksen må ha en viss størrelse for å kunne tilføres tilstrekkelig mengde vann. Det er fordelaktig at den er rund for å kunne røres i, med en skje som følger med, og topping i et plastlokk der innholdet holdes tørt er fordelaktig. De to topping variantene har heller ikke spesielt originalt innhold. Det er dessuten et vanlig grep å velge farger på produktemballasjen som gir assosiasjoner til produktets innhold, som her grønt for varianten med eple og rødt for varianten med røde bær. Enkeltelementene på emballasjeutformingen for øvrig er i stor grad generiske.
 

Det er Konkurranseutvalgets syn at Unil ved sin emballasjedesign har holdt tilstrekkelig avstand til Toro Rett i koppen Havregrøt. Når Orkla har valgt et lite særpreget emballasjedesign, vil det ha betydning for hvor langt etterlikningsvernet strekker seg. Generiske og funksjonelle trekk kan Orkla ikke ha enerett til. Unil har likevel en plikt til å holde avstand til konkurrentens produkt og benytte de variasjonsmuligheter som foreligger for å skape avstand, særlig når samme type emballasje benyttes.
 

Unil har valgt en noe annen valør på den grønne og røde fargen på sin emballasje. I tillegg har Unils havregrøt et markant større fargelagt felt på fronten og topplokket av emballasjen sammenliknet med fargefeltet på Toro Rett i koppen havregrøten.  I det fargelagte feltet er varemerket Eldorado ganske fremtredende markert med et stort rødt felt. «Rett i koppen» er et innarbeidet og velkjent merke, og det er denne logoen som er markert i fargefeltet på Toro havregrøten. Bilder av ingrediensene i toppingen har en relativt mer iøynefallende plass på Unils emballasje enn på Toro havregrøten. Toros Rett i koppen har på sin side et iøynefallende bilde av en skje med ferdig grøt med topping, et bilde som ikke er ettergjort av Unil.
 

Det er likevel ikke detaljforskjellene som er avgjørende, men helhetsinntrykket. Det er Konkurranseutvalgets syn at Unils havregrøtprodukter etterlater et annet inntrykk enn Rett i koppen produktene, og at det ikke foreligger forvekslingsfare. Selv om Unil nok kunne lagt seg lengre fra sin konkurrent, er det Konkurranseutvalgets syn at de har utnyttet variasjonsmulighetene i tilstrekkelig grad slik at det ikke foreligger noen urimelig utnyttelse av Orklas innsats eller resultater, og markedsføringslovens § 30 er ikke overtrådt.

 

Konkurranseutvalget finner heller ikke at Unil kan anses å ha handlet i strid med standarden for god forretningsskikk næringsdrivende i mellom.

Konkurrenter har plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger, og ikke unødvendig legge seg opp til andre næringsdrivendes frembringelser. Konkurrenter som får informasjon eller innblikk i andre næringsdrivendes produktutvikling o.l. gjennom konserntilknytning, samarbeid eller på annen måte, har plikt til ikke å utnytte denne kunnskapen på illojal eller urimelig måte. Den samme normen må gjelde i et kunde-leverandørforhold som her jf. Unils konserntilknytning til Norgesgruppen. Etter Konkurranseutvalgets syn er ikke Unils emballasje særskilt nærgående, og på bakgrunn av de opplysninger og den dokumentasjon som foreligger i saken kan Konkurranseutvalget heller ikke se det er sannsynliggjort at det foreligger noe særegent forhold som medfører at markedsføringsloven § 25 er overtrådt. 

Uttalelsen er enstemmig.