SAK 04/2015

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 25.06.2015.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Erik Loe, Anne Louise Våge, Synnøve Smedal og Øystein Bu.

SAK 04/2015

Klager:   

Coop Norge Handel AS

v/styrets formann

Postboks 21 Haugenstua

0915 Oslo

Prosessfullmektig:    

Advokat Hans Erik Johnsen

Advokatfirmaet Wiersholm AS

Postboks 1400 Vika

0115 Oslo

Innklaget:                             

REMA Franchise Norge AS

v/Thomas Harsvik

Postboks 6428 Etterstad

0661 Oslo

Prosessfullmektig:    

Advokat Lars G. Norheim

v/advokatfullmektig Åsmund Kjos Fjell

Advokatfirmaet BA-HR DA

Postboks 1524 Vika

0117 Oslo

Saken gjelder:

Spørsmål om Rema1000, ved sin annonse med hovedtekst "Coop Extra. Dyrt?", sammen med to prissøyler som gjennom visuelle virkemidler søker å skape et inntrykk av at Rema 1000 er en vesentlig billigere butikk å handle dagligvarer i enn Coop Extra, har opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25 og § 26 og tilhørende forskrift om sammenliknende reklame.

Sakens parter:

Coop er et heleid datterselskap av Coop Norge SA, som er et samvirkeforetak. Coop- konsernet er en av Norges største dagligvareaktører, og Coop driver flere dagligvarekjeder herunder Coop Obs!, Coop Mega, Coop Prix, Coop Marked og Coop Extra.

Rema Franchise Norge AS er et heleid datterselskap av Rema 1000 AS. Rema Franchise Norge AS (Rema) er ansvarlig for markedsføringskampanjene til Rema 1000-konsernet. Rema drifter lavpriskjeden Rema 1000 med ca. 540 dagligvarebutikker over hele Norge, drevet av selvstendige franchisetakere/kjøpmenn.

Kort om sakens bakgrunn:

Rema 1000 rykket inn følgende annonse i VG og fire lokalaviser i uke 7:

Klager, Coop Norge Handel AS, har i det vesentlige anført:

Coop ble oppmerksom på annonsen med hovedtekst " Coop Extra. Dyrt?" i VG i uke 7. Coop oppfattet annonsen som villedende og i strid med markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenliknende reklame.  Etter henvendelse fra Coop med krav om at annonsen skulle stanses og ikke gjentas bekreftet Rema 1000 at den aktuelle annonse ikke skulle kjøres igjen. De erkjente imidlertid ikke at annonsen var lovstridig. Det er derfor ønskelig med NKUs vurdering av dette, herunder spørsmålet om det stilles andre krav til markedsføringens innhold og dokumentasjonskravet ved bruk av spørsmålstegn bak en påstand.

Saken gjelder annonsen som helhet og de enkelte påstander.

Annonsens hovedtekst sammen med prissøylene skal gi leserne en klar oppfatning av at Coop Extras varer er ekstra dyre. Grafen starter sammenlikningen på kr. 1500. Dette skaper et inntrykk av at det er betydelige prisforskjeller og at disse er større enn det som egentlig er tilfellet, uten at prisforskjellen angis presist. Søylene viser kun priser på varer fra Coop Extra og Rema 1000 og utelater øvrige matvarebutikker i undersøkelsen den viser til.

Videre heter det i annonsen at:

"Lurer du på hvor det lønner seg å handle? Det trenger du ikke. Her ser du forskjellen på Rema 1000 og Coop Extra i uke 7 i følge Norges eneste uavhengige pristest: enhver.no".

I den lille teksten under annonsen fremgår at:

"prisene i undersøkelsen er innhentet i Stavanger"

Videre fremgår at:

"tallene i grafen viser totalpris uke for uke"

Det siste er ikke riktig. Undersøkelsen viser priser en dag i en uke for hver av kjedene, og ikke i en uke.

Rema 1000 hevder at det skulle stått "eneste ukentlige uavhengige pristest" og at teksten i annonsen bare er en skrivefeil. Det faller på sin egen urimelighet og er uansett Rema 1000s ansvar.

Annonsen sier ikke noe om vareutvalget den gjelder og da annonsen ble rykket inn måtte man logge seg inn på en nettside for å få tilgang til informasjonen. Antallet varer står med så liten skrift at det ikke er lett tilgjengelig.

Nettstedet enhver.no påstår å være en uavhengig aktør. Selskapet har bare en kunde som kjøper data fra prissammenlikningene, nemlig Rema 1000. Dette burde fremkomme. Enhver.no har også tatt selvkritikk for at de ikke er uforutsigbare nok.

Ved bruk av pristester i markedsføringen må det alltid henvises klart og tydelig til de aktuelle pristestene. Slike tester må ikke brukes for mer enn de er verdt. Dette innebærer blant annet at viktige forutsetninger for og begrensninger ved testen må fremgå tydelig av markedsføringen.

Annonsen viser til en test med begrenset geografisk omfang og vareutvalg. Til tross for at annonsen ble benyttet i en landsdekkende avis, kommer det ikke tydelig frem at annonsen bare gjelder et begrenset område, for et begrenset antall varer på en gitt dag. Det er kun tatt inn med bitteliten skrift. At Rema 1000 er pristesterens eneste kunde er heller ikke åpent tilgjengelig.

Rema 1000 setter Extra og Dyrt i tekstlig sammenheng for å skape en illusjon om at Coop Extra er ekstra dyrt. Gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte påstanden "Coop Extra. Dyrt? dithen at Coop Extras produkter er ekstra dyre sammenliknet med Rema 1000s produkter. Grafen er designet for å gi et annet visuelt inntrykk enn det som er realiteten. I enhver.no's undersøkelser er Coop Extra blant de billigste kjedene, og er altså verken dyr eller ekstra dyr.

At det er lagt til et spørsmålstegn gjør ikke påstanden mindre lovstridig. Påstandens lovlighet må vurderes på samme måte som om det ikke var oppstilt et spørsmålstegn.

Påstandene i annonsen er udokumenterte, de gir ikke et objektivt kostnadsbilde, men fremstår som direkte feil, og innholdet er dermed totalt misvisende og villedende. Helhetsinntrykket av at det er mye penger å spare på å handle hos Rema 1000, er utvilsomt egnet til å påvirke etterspørselen.

Markedsføringen er en villedende sammenlikning jf. markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenliknende reklame § 3 a og c, da annonsen er uriktig og udokumentert.

Annonsen er også i strid med markedsføringsloven § 25 og forbudet mot nedlatende sammenliknende reklame av en konkurrent, jf. § 3 bokstav d som følge av dens nedlatende omtale av Coop. Hele annonsens form må anses å være nedlatende. Ved å spille på varemerket til Coop Extra med ordet "dyrt" ved siden av "Ekstra" gir det et klart nedsettende og misvisende inntrykk av Coop Extra.

Innklagede Rema Franchise Norge AS, har i det vesentlige anført:

Den innklagede annonse har bare stått på trykk i VG en dag og i fire mindre lokalaviser i en dag hver. Rema har ikke brukt annonsen andre steder eller flere ganger og har heller ingen planer om å bruke den i fremtiden. Dette har Rema opplyst om allerede i brev av 26. februar 2015 til Coop. Det ble der også opplyst om at det ble begått en feil ved utformingen av annonsen. Ordet "ukentlig" som har vært inkludert i øvrige annonser i forbindelse med henvisningen til pristesten som annonsen bygger på, falt ut ved en feil. Rema innrømmet overfor Coop feil ved annonsen. Bruken av annonsen var allerede avsluttet, men Coop klaget likevel Rema inn for NKU, blant annet fordi Coop mener at det ikke forelå en erkjennelse fra Rema sin side om at annonsen var villedende og lovstridig. Rema har imidlertid ikke noe problem med å erkjenne at annonsen kunne være villedende. Det fremgikk ikke at enhver.no er Norges eneste ukentlige uavhengige pristest og annonsen kunne derfor gi inntrykk av at enhver.no er Norges eneste uavhengige pristest hvilket ikke er tilfellet. Annonsen inneholdt også en annen feil, nemlig at det i den forklarende bunnteksten sto at "…tallene i grafen viser totalpris uke for uke." Teksten stammer fra en tidligere annonse som presenterte resultater fra pristester over flere uker, og man hadde altså glemt å tilpasse teksten til grafen/søylene i annonsen, som bare presenterte resultat fra en pristest en enkelt uke, hvilket kunne misforstås. Rema erkjenner på denne bakgrunn at annonsen strider mot markedsføringsloven § 26 og tilhørende forskrift om sammenliknende reklame § 3 a.

Selv om Rema har erkjent at annonsen strider mot forskriften § 3 a som villedende, betyr det ikke at den er nedsettende.

Reglene for sammenliknende reklame er totalharmonisert med EUs regelverk og markedsføringsloven § 25 kan derfor på dette punktet ikke stille andre regler enn det som følger av forskriften.

Nedsettende henspiller hovedsakelig på om en konkret reklame er ondsinnet eller harselerende. Det skal legges en høy rettslig terskel for at noe oppfyller kravet til å være nedsettende. Det følger blant annet av EU-domstolens dom C-44/01 premiss 80 at det i seg selv ikke er nedsettende å vise i sammenliknende reklame at en navngitt konkurrent har høyere priser.

Dyrt er et objektivt ord og er hverken mistenkeliggjørende eller negativt ladet. At Rema benyttet ordlyden "Dyrt" i annonsen, er ikke i seg selv nedsettende. Spørsmålet som stilles er om Coop Extra er dyrt i en konkret sammenheng, og dette henspiller klart på resultatet av pristesten som annonsen henviser til. Annonsen går ikke så langt som til å konstatere at Coop Extra er dyrt, men stiller spørsmålet som forbrukerne selv må trekke sin egen konklusjon på. En slik kommunikasjon må være helt legitim. Dette er ikke i strid med forskriftens § 3 d.

Coop kan ikke høres med at annonsen spiller på varemerket til Coop på en nedsettende måte. I denne sammenheng må det i en prissammenlikning være lov å kommentere utfallet av en pristest, hvilket "dyrt" er. Dette må gjelde i relasjon til Coop Extra på samme måte som for andre aktører og navn som også kan gi ulike assosiasjoner avhengig av kontekst.

Det må være høy terskel for at det å kommentere utfallet av en pristest ved et spørsmål, kan sies å være nedsettende. Vilkåret i forskriftens § 3 d er ikke ment å utelukke slike tilfeller, og  annonsen er ikke i strid med denne bestemmelsen.

Sammenlikningen strider heller ikke mot forskriftens § 3 c. Sammenlikningen i annonsen er gjort på objektivt grunnlag.

Konkurranseutvalget vil uttale:

Innklagede, heretter kalt Rema, har erkjent at annonsen inneholder to feil, nemlig at ordet "ukentlig" var falt ut i forbindelse med omtale av enhver.no, slik at det fremsto som om de hadde den eneste uavhengige pristesten, hvilket ikke er riktig, og dessuten at det i annonsen står referert til at grafen viser totalpris uke for uke, hvilket heller ikke er riktig, da det kun er snakk om pristest en dag i en uke. Rema erkjente at annonsen av den grunn må anses å være villedende og i strid med markedsføringsloven § 26 og forskrift om sammenliknende reklame § 3 (a).

Konkurranseutvalget slutter seg til at de to feilene medfører at annonsen er villedende og i strid med markedsføringsloven § 26, og forskriften om sammenliknende reklame § 3 (a). Konkurranseutvalget er imidlertid av den oppfatning at det ikke bare er de to feilene som gjør annonsen villedende og i strid med nevnte bestemmelser.

Sammenliknende reklame er et viktig virkemiddel for å stimulere til konkurranse i et marked, til fordel for forbrukerne. Regelverket om sammenliknende reklame er samtidig basert på et grunnleggende krav om at reklamen ikke må være villedende, så vel av hensyn til forbrukerne som av hensyn til beskyttelse av de næringsdrivendes interesser.

Uavhengig av de to feilene som nevnt, trekkes i annonsen utfallet av pristesten etter konkurranseutvalgets syn lenger enn det er grunnlag for. Det er ikke noe i veien for å velge å sammenlikne seg kun med en konkurrent slik Rema her har gjort, eller å velge pris som det eneste kriteriet for sammenlikningen. Etter konkurranseutvalgets syn tilfredsstiller således sammenlikningen som sådan kravet i forskrift om sammenliknende reklame § 3 (c) om en objektiv sammenlikning av egenskaper. Denne bestemmelsen er derfor etter konkurranseutvalgets syn ikke overtrådt.

Annonsen må imidlertid vurderes etter det helhetsinntrykk den gir en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker.  Annonsen er utformet på en måte som etterlater et inntrykk av at Coop Extra generelt er en dyr matvarekjede å handle i.  Det er etter utvalgets syn ikke tilstrekkelig belegg for en slik påstand basert på pristesten. Pristesten omhandlet flere konkurrenter, men kun resultatet for Coop er tatt med i prissammenlikningen. Pristestens innhold og totale utfall må da reflekteres i det resultat som presenteres. Annonsen etterlater for en gjennomsnittsforbruker det inntrykk at det å handle på Coop Extra ikke bare er dyrere enn å handle på Rema 1000, men det er dyrt. Dette er et begrep som har et meningsinnhold som er noe annet enn at det er dyrere enn hos en navngitt konkurrent. Tegnsettingen er bare en del av det totale reklamebudskap, og det er konteksten og det etterlatte helhetsinntrykk som er avgjørende. Spørsmålstegnet etter dyrt innebærer etter utvalgets syn ingen endring av hvordan budskapet oppfattes. Coop Extra er gitt en karakteristikk av sitt prisnivå som er noe annet enn bare å ha kommet dårligere ut av en prissammenlikning med Rema 1000 på en tilfeldig pristest i en uke. Den øvrige teksten i annonsen understreker dette ved at det uttales: "Lurer du på hvor det lønner seg å handle? Det trenger du ikke."  

Det er ingen tvil om at annonsens budskap er egnet til å påvirke etterspørselen i dagligvarehandelen. Annonsen er derfor etter Konkurranseutvalgets oppfatning villedende, og i strid med markedsføringsloven § 26, og forskrift om sammenliknende reklame § 3 (a), også av ovennevnte grunner, i større grad enn det Remas egen erkjennelse dekker.

Den sammenliknende reklamen kan likevel etter utvalgets syn ikke anses å være i strid med forskriftens § 3 (d). Begrepet "nedsettende" omtale i denne sammenheng må etter utvalgets syn forstås som mer harselerende og ondsinnet omtale og må reserveres for påstander av en annen karakter enn tilfellet er her.

Etter utvalgets syn må forholdet anses å bli uttømmende regulert av markedsføringsloven § 26 og forskriften om sammenliknende reklame, og det foreligger ikke omstendigheter som bringer forholdet inn under generalklausulen i markedsføringsloven § 25.

Uttalelsen er enstemmig.