SAK nr. 07/2014

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 25.02.2015.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Erik Loe, Cathrine Lødrup, Gard Robert Hasselstrøm, Pernille Børseth og Anne Louise Våge.

SAK 07/2014

Klager: Rusta AB
Box 5064
19405 Upplands Väsby
Sverige
 

Prosessfullmektig: Advokat Vincent Tsang
Advokatfirmaet Grette DA
Postboks 1397 Vika
0114 OSLO

Innklaget:  Europris AS
Postboks 1421
1602 Fredrikstad
 

Prosessfullmektig: Advokat Stine Helén Pettersen
 Bing Hodneland Advokatselskap DA
Postboks 775 Sentrum
0106 OSLO

Saken gjelder:
Spørsmål om Europris AS har etterliknet designelementer fra Rusta AB's produkter i strid med markedsføringslovens §§ 25 og 30.

Sakens parter:
Rusta AB (Rusta) er et svensk selskap som driver 76 store varehus i Sverige. Gjennom sitt norske datterselskap Rusta Retail AS eier de også 5 varehus i Norge. Rusta selger et bredt sortiment av varer til hus og hjem, og utvikler også egne varer for salg.

Europris AS (Europris) er et norsk selskap som driver butikkvirksomhet og har over 200 butikker i hele Norge. De selger varer innenfor samme segment som Rusta, og fokuserer på å holde prisene lave ved blant annet å selge egenutviklede produkter.

Klager, Rusta, har i det vesentlige anført:
I 2012 kontaktet Rusta designfirmaet Ida Form, for å få utviklet nissemotiver til sine julevarer. Designer Ida Wahlstrøm utviklet utkast til noen nissemotiver, og etter dialog med Rusta utformet hun flere. Rettighetene til nissemotivene ble overført til Rusta etter avtale med Ida Form. Siden 2013 har Rusta brukt disse nissemotivene på produkter som lys, servietter, kopper, skåler mm. Produktene var produsert av det danske selskapet Papyrex AS.

I november 2014 ble Rusta oppmerksom på at Europris solgte en rekke produkter med motiver som var direkte kopier av nissemotivene utviklet for Rusta av Ida Form. På servietter var det trykket slaviske kopier av Rustas nissemotiv. På andre produkter var det tilført en annen bakgrunn, og nissene plassert i andre situasjoner, men nissemotivene var nærmest identiske med Rustas.

Rustas svenske advokatfirma MarLaw kontaktet Europris umiddelbart etter at Rusta fikk kjennskap til kopiene fra Europris. Svaret de fikk gjennom advokaten til Europris var at ingen krenkelse var skjedd. Tvert i mot mente Europris at det var Rusta som krenket Europris sine rettigheter. Det ble opplyst at også Europris hadde bestilt sine produkter fra Papyrex AS, og at ansatte hos Papyrex hadde påstått at selskapet hadde rett til å selge produktet til andre aktører i Norden. Papyrex hadde imidlertid overfor Rusta ikke påstått å ha rett til å selge produkter med Rustas design. I en e-post til Rusta fremkom at Papyrex  hadde snakket med Europris om hendelsen, og at Europris overfor dem uttrykte beklagelse over det som hadde skjedd.

Nissemotivene som Europris har brukt på sine produkter er enten identiske, eller tilnærmet identiske med nissemotivene Rusta har fått designet. Nissemotivene har verkshøyde og opphavsrettslig vern, men denne saken dreier seg ikke om overtredelse av åndsverkloven.  Det er ikke tvilsomt at markedsføringsloven kan komme til anvendelse uavhengig av hvorvidt en markedshandling ville vært omfattet av immaterialrettens øvrige bestemmelser. Spørsmålet  er om slik systematisk og til dels slavisk etterlikning av Rustas nissemotiver er en rimelig og ønsket markedsadferd.

Rusta har betalt for utviklingen av motivene og har brukt tid og krefter, for sammen med designeren å komme frem til best mulig resultat. Ved å kopiere motivene utnytter Europris den innsats Rusta har nedlagt i utviklingen. På serviettene er motivene direkte kopiert, og forvekslingsfare foreligger med servietter fra Europris. De øvrige produktene er ikke identiske kopier av varene fra Rusta, men nissemotivet er identisk og for kunden vil det kunne fremstå som tilsvarende produkter, og forvekslingsfare kan oppstå selv om varene selges i forskjellige butikker.

Bruken av nissemotivene utgjør en etterlikning av Rustads frembringelser i strid med markedsføringsloven § 30.  Etterlikningen er dessuten særskilt nærgående og systematisk og forholdet rammes også av markedsføringsloven § 25. Europris har ikke utnyttet variasjonsmulighetene. Europris kan ikke høres med at de var i god tro. Rustas inntreden på det norske marked må ha vært kjent for dem. De har selv ansvar for å gjøre seg kjent med hva som tilbys av konkurrenter. Forhåndsklareringen som Papyrex angivelig skulle ha gitt Europris vedrørende bruken av de omstridte nissemotivene er udokumentert. Uansett kan Europris ikke ha vært i god tro etter at de mottok brev fra Rustas advokat i november 2014.

Næringslivets Konkurranseutvalg bes uttale seg om hvorvidt Europris' kopiering av Rustas nissemotiver utgjør et brudd på markedsføringslovens §§25 og/eller 30.

Innklagede, Europris, har i det vesentlige anført:
Europris har i en årrekke markedsført og solgt produkter med jule- og nissemotiver. De har i flere år samarbeidet med det danske selskapet Papyrex om leveranse av servietter med blant annet nissemotiv. På produktene som var kjøpt av Papyrex var også de omstridte tegningene som Papyrex har fremstilt som sin egen design. Papyrex har flere ganger gitt utrykk for at designet kunne brukes fritt, og at designet ikke var av en slik karakter at det var beskyttet. Dette ble kommunisert i et møte mellom Papyrex og Europris høsten 2013, da 2014 kolleksjonen skulle bestilles. Dette er også dokumentert gjennom fremleggelse av erklæring fra de tre personene fra Europris som var til stede på møtet. Europris hadde ingen grunn til å betvile at det var Papyrex som hadde utarbeidet disse motivene. Europris har vært i god tro, og det medfører ikke riktighet som anført av klager at de har gitt noen beklagelse verken overfor Papyrex eller Rusta.

Europris har selv benyttet nissemotiver forut for tilblivelsen av de nissene Rusta mener å ha rettigheter til som er svært like nissene Rusta mener å eie. Det kan stilles spørsmål ved om Rustas nisser har noe vern etter markedsføringsloven. Det finnes en rekke andre nissemotiver på markedet som er til forveksling lik nissemotivene som både Rusta og Europris benytter på sitt sortiment.

Nissemotivene har ikke vern etter åndsverkloven, og det vises blant annet til Huldra-dommen, samt Ambassadørdommen. Dette har betydning i saken.  Det må vises forsiktighet med å anvende markedsføringslovens bestemmelser som supplement til særlovgivningen, og det vises blant annet til Paranova-dommen.

Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av Rustas innsats. Når nissemotivene ikke inneholder noe nevneverdig utover det en nissefigur må inneholde, har de lav grad av originalitet, og dermed liten egeninnsats som § 30 er ment å beskytte. Beløpet som ble betalt til designeren var lavt og kan ikke tillegges vekt. Også graden av innarbeidelse i markedet er av betydning. Det må forutsettes at produktet har en posisjon på det norske marked. Rustas produkter har ingen posisjon i det norske markedet, og det er helt urimelig å kreve at Europris skulle holde seg orientert om utenlandske butikkers sortiment før det engang var kjent at Rusta skulle etablere seg i Norge.  En svak posisjon tilsier også at ulempen av en etterlikning er beskjeden.

Selv om subjektiv skyld ikke er et vilkår for at § 30 skal kunne anvendes, vil også dette spille inn ved vurderingen av om det er tale om en "urimelig utnyttelse". Europris hadde ikke forutsetninger for å forstå at det danske firmaet ikke hadde rett til å selge motivet videre. Europris hadde ikke på noe tidspunkt intensjon om å kopiere produkter som likner de Rusta hadde. Dette handler om at en leverandør har solgt det samme produkt til to kunder. Det er ikke slike tilfeller markedsføringslovens bestemmelser om etterlikning av produkter har intensjon om å ramme.

Det foreligger heller ikke forvekslingsfare. Rusta og Europris har brukt nissefigurene på ulike typer produkter. Motivene er svært generiske. Det vises blant annet til saken om påstått etterlikning av suvenirtroll der lagmannsretten blant annet la vekt på at slike troll ofte kjøpes på impuls, og at impulsen snarer var rettet mot det enkelte troll enn produsenten. Det var grunnlag for å si at trollene kunne forveksles, men ikke slik at kunden ble forledet til å tro at de kjøpte et troll fra konkurrenten. Dette har stor overføringsverdi for disse nissemotivene på rimelige, sesongbetonte varer. Det er ikke foretatt handlinger i strid med markedsføringsloven § 30.

Utgangspunktet er at markedsføringsloven § 25 ikke får anvendelse som alternativ til § 30 med mindre det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av den enkelte spesialbestemmelse. Det er ikke påvist noen slike tilleggsmomenter her. Markedsføringsloven § 25 kommer derfor ikke til anvendelse.

Europris har for øvrig ikke bestilt de aktuelle nissene for 2015 – kolleksjonen, og kommer ikke til å benytte seg av disse figurene i fremtiden.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Det er ikke omtvistet at nissemotivene som er brukt på innklagedes produkter er identiske, eller tilnærmet identiske med nissemotivene på klagers produkter. Både klager og innklagede har kjøpt sine varer med jule- og nissemotiver fra det danske selskapet Papyrex AS. Konkurranseutvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå hvilken informasjon innklagede fikk av Papyrex AS da de kjøpte inn sine varer for julen 2014. Det er gitt motstridene opplysninger om dette. Konkurranseutvalget tar derfor ikke stilling til om innklagede handlet i strid med bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 30 og 25 da de bestilte sine varer, og markedsførte disse på det norske marked.  Konkurranseutvalget finner imidlertid at innklagede, etter å ha blitt tilskrevet av klagers advokat 17. 11. og 25.11. 2014, og ble informert blant annet om at klager hadde fått spesialdesignet nissemotivene, ikke lenger kunne støtte seg på en oppfatning om at nissemotivene fritt kunne brukes også av dem, uten å foreta en selvstendig vurdering av dette.

Klagers nisser og nissemotiver har innslag av kjente tradisjonelle og generiske trekk.  Utvalgets syn er imidlertid at den konkrete designmessige utforming av nissemotivene og nissene som benyttes på klagers produkter har et visst særpreg, som er egnet til å adskille dem fra andre nissemotiver.  Uavhengig av om motivene må anses å ha verkshøyde eller ikke, vil markedsføringslovens bestemmelser §§ 30 og 25 kunne komme til anvendelse ved uønsket markedsadferd.

At klagers produkter bare hadde vært kort tid på det norske marked kan ikke tillegges vesentlig vekt. Også en aktør på vei inn i markedet har krav på vern etter markedsføringsloven.

Utvalget har delt seg i synet på om forholdet rammes av markedsføringsloven § 30.

Utvalgets flertall, medlemmene Cathrine Lødrup, Anne Louise Våge, Gard Hasselstrøm, Pernille Børset og Bente Holmvang, er av den oppfatning at innklagedes fortsatte salg av så vel servietter som øvrige produkter etter 25.11.2014, utgjør en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater og medfører fare for forveksling. Klager har gjort en investering i å utvikle sin egen design. De har betalt en designer for å bistå med å utvikle et eget nissemotiv til bruk på ulike produkter for julesalget.  Klagers nissemotiver har et tilstrekkelig særpreg til at de kan skape en viss gjenkjennelseseffekt. Innklagedes slaviske etterlikning av hele motivet på serviettene og dessuten en svært nærgående etterlikning av nissene enkeltvis på andre produkter, gjør at helhetsinntrykket av klagers og innklagedes design fremstår som visuelt likt. Valg av produkter som servietter og andre produkter som innkjøpes til jul, er ikke nødvendigvis rene impulskjøp, men kan ha innslag av ulike preferanser ut over kjøpsøyeblikket ved at det kan være en del av en serie, en type man har noe av fra før e.l.  Markedsføring av innklagedes produkter med identiske og tilnærmet identiske nissemotiver vil etter flertallets syn kunne forveksles med klagers produkter påført nissemotivene, av en ikke uvesentlig del av omsetningskretsen. Etter flertallets syn strider derfor innklagedes salg og markedsføring mot markedsføringsloven § 30.

Utvalgets mindretall, Erik Loe, er av den oppfatning at det ikke foreligger forvekslingsfare, og at markedsføringsloven § 30 derfor ikke kommer til anvendelse. For at noe skal kunne forveksles må det foreligge en preferanse for et originalprodukt. De produktene saken gjelder er ikke av en slik karakter. Det kan derfor ikke sies at det foreligger noen forvekslingsfare da det kommersielle opphavet til produktene er irrelevant for kjøper og noen egentlig forvekslingsfare foreligger da ikke.

Utvalget er imidlertid enstemmig av den oppfatning at innklagedes markedsføring og salg av serviettene med identisk motiv som på klagers servietter og av de andre produktene påført nissemotiv som er tilnærmet identisk med klagers nisser, utgjør en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater. Etter å ha blitt gjort oppmerksom på at dette var et nissemotiv spesialdesignet for klager, gjennom brevet av 25.11.2014, fremstår det fortsatte salget som stridende mot god forretningsskikk. Det fortsatte salget fra innklagedes side utvanner klagers design. Dette er en så systematisk, dels slavisk og nærgående etterlikning og bruk av klagers spesialdesignede nissemotiv at det må anses som en uønsket markedsadferd. Forholdet rammes av markedsføringsloven § 25.