SAK nr. 10/2013

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13.02.2014.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Erik Loe, Jon Fors-Skjæveland, Knut B Kjøsnes og Øystein Bu.  

SAK 10/2013

Klager:   

Galleberg AS
Postboks 102
2021 Skedsmokorset

Prosessfullmektig: Advokat Kristin Ourom
Kvale Advokatfirma DA
Postboks 1752 Vika
0122 Oslo

Innklaget:    

Nidar AS (Orkla Confectionery & Snacks AS)
Postboks 4483 Nydalen
0403 Oslo

Prosessfullmektig:  Advokat Hans Erik Johnsen
Advokatfirmaet Wiersholm AS
Postboks 1400 Vika
0115 Oslo

Saken gjelder:
Spørsmål om Nidars produktemballasje for "Doc's Urter & Honning" og "Doc's Urter & Lakris" er i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk og § 30 om produktetterlikninger, i forhold til "Ricola Original Herb" og Ricola Lakris"

Sakens parter:
Galleberg AS (Galleberg) er distributør av FMCG - forbruksvarer (Fast Moving Consumer Goods), i norsk dagligvarehandel. Selskapet ble stiftet i 1922 og har siden oppstarten vært familieeid. De har 50 årsverk, og hadde i 2012 en omsetning på ca. 350 millioner. Galleberg har historisk hatt en meget sterk posisjon som leverandør av godteri og har markedsført og solgt Ricolas urtedrops siden 1967.

Nidar AS (Nidar) eies av Orkla ASA (Orkla). Nidar AS har skiftet navn til Orkla Confectionery & Snacks AS, men innklagede omtales i saken som Nidar. Orklas merkevareområde består av en portefølje av kjente merkevarer og konseptløsninger. Nidar er den største leverandøren av godterier i det norske markedet. Doc er blant Nidars mest kjente merkevarer.

Klager, Galleberg, har i det vesentlige anført:
Richterich & Compagniet ble grunnlagt i 1930 i Sveits og startet produksjon av en serie urtedrops. I 1940 begynte de å jobbe med en blanding av 13 urter, som senere skulle vise seg å bli en verdensomspennende prosess, og som er bakgrunnen for Ricolas suksess i dag. Ricola AG ble grunnlagt i 1967. Ricola er et meget godt innarbeidet varemerke og assosieres først og fremst med at det har lindrende virkning på halsen og en forfriskende smak. Galleberg har hatt en vekst på Ricola på 235 % fra 2007 til 2012. Veksten kan forklares med at det har vært nedlagt betydelige ressurser i markedsføring fra Galleberg.

Generelt i markedet er design på produktemballasje i stadig endring, også for pastiller og drops.  Ricola urtedrops har imidlertid beholdt sin produktidentitet siden oppstart, blant annet ved et svært identitetstro uttrykk på emballasjen/innpakningen.Alle designelementer på "Ricola Original Herb" og Ricola Lakris" er beholdt siden lanseringen og det samme designuttrykk benyttes på alle Ricolas produkter. "Ricola Lakris" ble lansert i mai 2012. Alle Ricolas sukkerfrie ekser har det samme uttrykket. Ricolas produkter er således svært lett gjenkjennelige.

I september 2013 lanserte Nidar sine nye hardpastiller, "Doc' Urter & Honning" og "Doc' Urter & Lakris". Nidar har ved valg av emballasje lagt seg meget tett opptil det designuttrykk som er innarbeidet for Ricolas produkter " Ricola Original Herb" og Ricola Lakris". Det må legges til grunn at det designmessige uttrykket er valgt for å øke markedsandelen ved å dra veksel på Ricolas innarbeidede goodwill.

Helhetsinntrykket av Doc's emballasje er svært likt Ricolas emballasje. Både emballasje og designuttrykk er nærgående. Dette både hva gjelder heldekkende farge på forpakning, plassering av varemerke/produktnavn, likhet ved billedbruk og plassering av bildene, samt at tilnærmet samme skrifttype er benyttet, sammen med en hvit kontrastfarge rundt bokstavene "Ricola" og "Doc". Doc's emballasje er tilnærmet fri for distinktive elementer utover de elementer som er ettergjort fra Ricola.

De omtvistede produktenes emballasje ser slik ut:

Det særpregede ved Ricola er at de siden 1930 har benyttet urter i pastillene, noe ikke mange andre på det norske marked har gjort. Doc og Ricola selges i tilnærmet de samme utsalgsstedene og har lik eller tilnærmet lik produktplassering i utsalgsstedene, noe som skjerper plikten til adskillelse.

Galleberg har investert betydelige ressurser i markedsføring av produktene så vel i 2013 som tidligere år. Disse investeringer har ført til at det er oppnådd en gjenkjennelse for produktet, både for varemerket Ricola og for utseendet på emballasjen. Dette har en betydelig goodwilleffekt i markedet. Galleberg har en beskyttelsesverdig interesse knyttet til emballasjens design.

Det må legges til grunn at Nidar var fullt ut kjent med Ricolas pastiller og utforming av emballasjen, og at det foreligger en systematisk kopiering. Nidar har for første gang brukt ensfargede poser, de har foretatt også andre endringer fra sin tidligere emballasjeutforming mht plassering av logo og bilder mm for å komme nærmere en utforming i samsvar med Ricolas tilsvarende valg. Dette er argument for at det foreligger brudd på lojalitetsplikten og brudd på god bransjeskikk. En konkurrent plikter å holde nødvendig avstand til originalfrembringelsen og utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger. Nidar har lagt seg for tett opp til markedslederen, på en innpåsliten måte. Det er ingen andre aktører i pastillmarkedet som har trådt Ricola så nær. Nidars emballasje bidrar til å utvanne det særpreg og den gjenkjennelse Ricola har opparbeidet fra 1967 i det norske markedet. Det vises blant annet til uttalelse i NKU sak 01/2013 (Stabburet/Ica).

Helhetsinntrykket av emballasjen på de nye Doc produktene medfører at det foreligger en ulovlig produktetterlikning i strid med krav til god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Det vises bl.a. til NKU sak 20/2012.

Forholdet er også i strid med markedsføringsloven § 30. Det foreligger kvalifisert likhet. Det foreligger en urimelig utnyttelse av Ricolas og Gallebergs innsats og resultater hensett til de betydelige beløp investert i markedsføring og innarbeidelse av Ricolas produkter i markedet siden 1947. Siden 2007 har Galleberg investert om lag 24 millioner netto i markedsføring av Ricolaproduktene. Det foreligger et utall pastiller på det norske marked med stor grad av variasjon i emballasjen. Nidar har ikke utnyttet de variasjonsmuligheter som foreligger.

Nidar har også tidligere vært inne i markedet for urtedrops (2004-2006). Nidar benyttet da en markant annen emballasjeutforming enn de nå har valgt, og det er først ved lanseringen av Doc' urtedrops høsten 2013 at Nidar valgte å benytte samme emballasjeuttrykk som Ricola for sine urtedrops.

Også markedsføringen av Doc's nye drops inn mot detaljistleddet i norsk dagligvare- og servicehandel er betenkelig i det Nidar med sine budskap om "Urtedrops er i stadig vekst" og "Doc er det mest kjente pastillmerket i Norge med 92 % kjennskap" kobler Doc's merkestyrke mot en utvikling skapt av en konkurrent som er en åpenbart urimelig utnyttelse av Ricolas posisjon.

Det foreligger forvekslingsfare. Produktene retter seg mot samme kundesegment og samme kjøpssituasjon. Emballasjen er så lik at kundekretsen åpenbart vil kunne ta feil. Kjøpssituasjonen ved at produktene ofte er plassert nær betalingsstedet tilsier at kundene ikke evaluerer og studerer de ulike kjøpsalternativene før de legges på båndet. Det handles som impulskjøp.

Galleberg ber konkurranseutvalget ta stilling til om Nidars produktemballasje for "Doc's Urter & Honning" og "Doc's Urter og Lakris" er i strid med markedsføringsloven § 25 og 30 i forhold til emballasje for hhv." Ricola Original Herb" og "Ricola Lakris".

Innklagede, Nidar, har i det vesentlige anført:

Nidars produkter "Doc' Urter & Honning" og "Doc' Urter & Lakris" er en naturlig del av produktutviklingen i et stadig voksende marked av urtedrops. Produktemballasjen er designet med Nidars eksisterende Doc' produkter som utgangspunkt og inspirasjon. Doc'- emballasjens uttrykk er markert forskjellig fra Ricolas to produkter både hva gjelder helhetsinntrykket og enkelthetene. De designelementene som er felles for produktene er generiske og i alle tilfeller utformet på forskjellig vis.

Doc' Halslinser – i dag kalt Doc' original, ble introdusert på det norske marked i 1970. De har siden blitt markedsført i mange ulike varianter med forskjellige smaker, design og formater. I dag er Doc' det nest største dropsmerket i Norge med en markedsandel på 18 %. Fra butikk omsettes det årlig Doc' for ca. kr. 180 millioner. Doc' er utvilsomt et godt innarbeidet merke.

Alle Doc' produkter markedsføres med samme logo. Over hele produktlinjen benytter Nidar Doc' logoen i lik font, med sort tekst og med hvitt som kontrastfarge rundt teksten. Omrisset rundt teksten er rødt i logoens standardvariant, mens farger som tilsvarer fargen som angir dropsets smak er benyttet på noen. For de to omtvistede produktene er det ett avvik i logoens utforming, ved at apostrofen er utformet som et grønt blad.

For alle produktene er logoen benyttet på en oval bakgrunn angitt enten i hvitt eller ved bruk av nyanser av emballasjens hovedfarge, som også er gjort på de to omtvistede produkter. Alle emballasjene benytter farger som angir hvilken smak dropset har. All emballasje har bilder både av dropsene og av dropsenes ingredienser, hvor grønne blader er brukt gjennomgående. For produktene som selges i poser, er logoen plassert høyt oppe, mens den for eskene er plassert lavt.

Produktemballasjene til "Doc' Urter & Honning" og "Doc' Urter & Lakris" ble designet av Nidar sammen med firmaet Design House Lund & Partnere AS. Med utgangspunkt i eksisterende Doc' produkter ble designet videre tilpasset for å fremheve særegenhetene ved det nye produktet, særlig bruken av urter.

Produktene er nye produkter utviklet av Nidar. De tilhører hverken serien "Doc' Halslinser" eller de sukkerfrie Doc' variantene som selges i eske. Ved utviklingen av emballasjen til de nye urteposene var det dermed naturlig å bryte med designspråket som benyttes for øvrige Doc' produkter, samtidig som Nidar lot seg inspirere av og videreførte en rekke elementer fra øvrig produktemballasje i egen portefølje.

I markedet generelt er både gul og sort emballasje svært vanlig for pastiller og drops.

Markedet for urtedrops er i vekst og Nidars nye urtedrops er en naturlig del av denne utviklingen. Veksten i markedet for urtedrops i Norge totalt har vært større enn veksten i salget av Ricola alene. Ricola er dermed ikke unik på markedet ved bruk av urter i sine drops. Nidars urtedrops er ikke mer sammenliknbare med Ricola drops enn hva gjelder øvrige produkter i markedet, men er en naturlig del av dropsmarkedet generelt.

Emballasjen til Doc' produktene utgjør ingen etterlikning av emballasjen til Ricola-produktene.

Det foreligger ingen etterlikning. Nidars nye produktemballasje er inspirert av Nidars eksisterende produkter, ikke av Ricolas emballasje. Det er heller ingen ting som tyder på at Nidar har latt seg inspirere av Ricola. Forskjellene, både hva gjelder helhetsinntrykkene og enkeltelementene er såpass i øyenfallende at en inngående sammenlikning egentlig ikke er nødvendig. Går man likevel gjennom alle enkeltheter i emballasjen som forpakning, farge, logo, logoens plassering, øvrig tekst på emballasjen, illustrasjon av ingrediensene og bilde av dropsene vil det fremgå at forskjellene gjør at Doc's emballasje gir et helt annet inntrykk enn emballasjen til Ricola produktene. Dette gjelder så vel honning, som lakris varianten. De likheter som finnes er generiske elementer som Ricola ikke kan ha enerett til å benytte, og selv disse elementene er utformet på ulikt vis. Det vises til NKU sak 17/2011 der slike omstendigheter ble tillagt avgjørende vekt.  Selve dropsene er for øvrig svært ulike, både i form og farge. Det vises til NKU sak 20/2011 (Dent/Läkerol).

Det bestrides at Nidars utvikling av emballasje til urtedropsene utgjør en urimelig utnyttelse av Ricolas innsats. Det er ingenting som tilsier at Nidars adferd har vært illojal. Det foreligger ingen forvekslingsfare all den tid helhetsinntrykket og en rekke enkeltelementer ved emballasjene er vesensforskjellige. At ICA har valgt å ta "Ricola Lakris" ut fra sitt produktsortiment gir ingen indikasjon på forvekslingsfare og er heller ikke et relevant moment ved denne vurderingen. Dette dreier seg om sunn konkurranse som må tolereres. Det er imidlertid av betydning at både Nidar og Ricola har sine velkjente varemerker godt synlig plassert på emballasjen, og må i dette tilfellet sies å utgjøre en adskillende effekt som ytterligere underbygger forskjellene ved produktenes emballasje.

Når det gjelder markedsføringsloven § 25 har klager vist til NKU sak 01/2013( Stabburet/Ica) som støtte for at Nidar har opptrådt i strid med god forretningsskikk. Nidar er ikke uenig i de generelle utgangspunktene i avgjørelsen, men anfører at det ikke foreligger tilsvarende likhet mellom produktenes designmessige uttrykk i nærværende sak.

Det bestrides at produktemballasjen til Nidars produkter "Doc' Urter & Honning" og "Doc' Urter & Lakris" utgjør ulovlige etterlikninger av produktene "Ricola Original Herb" og "Ricola Lakris", og verken markedsføringsloven § 25 eller § 30 er overtrådt.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Ricola har vært lenge på markedet med sine urtedrops og har vært tro mot sin emballasjedesign på sine produkter. Markedet er i stadig utvikling og det er naturlig at også andre produsenter av drops og pastiller tar opp konkurransen i markedet for urtedrops. Som alltid har produsenter en plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som finnes, og ikke legge seg unødvendig nær konkurrentene ved sin emballasjeutforming.

Produktemballasjen til "Doc' Urter & Honning" og "Doc' Urter & Lakris" har visse likhetstrekk med emballasjen til "Ricola Original Herb" og "Ricola Lakris". Konkurranseutvalget er imidlertid av den oppfatning at forskjellene er mer fremtredende enn likhetene, og at likhetene i stor grad kan tilskrives fargevalg og bruk av generiske elementer som ikke er spesielt originale for denne type produkter og som ingen kan ha enerett til.

Bruk av hovedfargene gult for honningprodukter og sort/mørk for lakrisprodukter er tilnærmet generiske. Fargevalget utgjør ikke kategorifarger, men fremstår likevel som naturlige valg på disse produktene. På "Doc's Urter & Honning" går i tillegg til gulfarger, grønt igjen både som farge på illustrasjonen av urter, i bladet som erstatter den tradisjonelle apostrofen i Doc' og i markeringen av at den er sukkerfri. Det er også innslag av hvitt, blant annet som en markering rundt logoen. De samme fargene benyttes på "Ricola Original Herb", i tillegg til den karakteristiske gulfargen. På lakrisvariantene går sort, grønt og hvitt igjen som hovedfarger på begge, med innslag av rødt og gult. Riktignok er bunnfargen på Ricolas eske mørkebrun, men den etterlater et mørkt, nærmest sort, inntrykk. At det er avbildet urter på emballasjen for urtedrops er beskrivende for produktet og er ikke spesielt originalt. 

Selv om fargevalg og en del elementer til dels er likeartede, er det Konkurranseutvalgets syn at helhetsinntrykket av produktene er forskjellig og at Doc' produktene adskiller seg fra Ricolas.

Selve forpakningen på urtedropsene "Ricola Original Herb" og "Ricola Lakris" med sin tradisjonelle rektangulære pappeske, skiller seg fra Doc's urtedrops, som kommer i en tilnærmet kvadratisk papirpose.

På Ricolas esker er det et i øyenfallende hvitt felt på forsiden av esken, der det i rød skrift er angitt at dropsen er sukkerfri, i grønn skrift at det er et sveitsisk urtedrops og i sort skrift at det virker forfriskende/velgjørende for munn og hals. På Lakris varianten er ordet "forfriskende" i tillegg uthevet i et gult rektangel under bildet av dropsen, mens ordet "velgjørende" er markert i et rødt rektangel under bildet av dropsen på "Original Herb". Disse elementene gjenfinnes ikke på emballasjen til Doc's urtedrops utover at også Doc's produkter er merket "sukkerfri".

Nederst på esken til "Ricola Original Herb" er det illustrasjon av fire forskjellige urter i lite format, mens det på "Doc' Urter og Honning" er et stort dominerende bilde på posen med kombinasjonen urter og honning. På emballasjene til "Ricola Lakris" og "Doc' Urter & Lakris" er det bilde av en grønn urteplante på begge, men med forskjellig bladverk og med henholdsvis en blomst på Doc's pose og en lakrisrot på Ricolas. Produktbeskrivelsen av dropsene er også forskjellig; "Original Herb" – "Urter & Honning" og "Lakris" – "Urter & Lakris". Bilde av dropsene på emballasjen har også svært ulikt utseende.

På Ricolas esker er logoen plassert vannrett helt øverst på eskens lokk, mens Doc' logoen står med store bokstaver, litt skråstilt, på øvre del av posen, og utgjør et dominerende element på posen, som har en adskillende effekt.

Både Ricola og Doc er innarbeidet i markedet gjennom en årrekke med sine distinkte logoer og designuttrykk. De har begge solide fotavtrykk i markedet og den gjenkjennelige del av deres logo og designuttrykk gjenfinnes i deres respektive emballasjer på de omtvistede produkter. De to Doc' produktene fremstår etter Konkurranseutvalgets syn mer som inspirert av Doc's eget øvrige sortiment enn av Ricolas.

Det er Konkurranseutvalgets syn at Doc' har utnyttet de variasjonsmuligheter som finnes for å distansere sin emballasje fra emballasjen til de to urtedropsvariantene fra Ricola. De distinktive elementene er ikke ettergjort og de mer generiske trekkene er ulikt utformet.

Helhetsinntrykket av Doc' og Ricolas urtedrops er klart forskjellig, og det foreligger etter Konkurranseutvalgets oppfatning ingen forvekslingsfare. Markedsføringsloven § 30 er derfor ikke overtrådt. Konkurranseutvalget finner heller ikke at det foreligger noen urimelig utnyttelse av Ricolas innsats eller resultater og markedsføringsloven § 30 er heller ikke overtrådt på dette punkt.

Konkurranseutvalget kan heller ikke se at det er særegne forhold i saken som kan medføre at Doc's emballasje rammes av markedsføringsloven § 25.

Konkurranseutvalget er av den oppfatning at saken stiller seg annerledes enn for eksempel sak 01/2013 (Stabburet AS/ Ica Norge AS). I den saken var utforming av grunnelementene likere, helhetsinntrykket av de to emballasjene svært likt og innklagedes emballasje etter Konkurranseutvalgets urimelig nærgående, til forskjell fra denne saken.

Uttalelsen er enstemmig.