SAK nr. 12/2012

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 29.01.2013.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang,  Ingrid Amundsen,Pernille Børset, Erik Loe, Synnøve Smedal og Jon Fors-Skjæveland.  

Klager: 
Teppeabo AS
P.B. 6015 Etterstad
0601 Oslo 

Prosessfullmektig:
Advokat Egil Wessel
Postboks 34
1401 Ski

Innklaget :  
Teppeland AS
Ramstadsletta 17
1363 Høvik
 

Saken gjelder:
Spørsmål om hvorvidt bruk av andres kjennetegn som søkeord i søketjenester på nett, slik som Googles annonsetjeneste AdWords, er brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, § 26 om villedende forretningsmetoder og § 30 om ulovlige etterlikninger.

Sakens parter:
Klager, Teppeabo AS (Teppeabo), selger tepper, løpere, gulvbelegg, teppefliser og kunstgress fra sin butikk i Fyrstikkbakken 3 på Bryn i Oslo. Virksomheten hadde en årlig omsetning i 2011 på ca 40 millioner kroner.
Innklagede, Teppeland AS (Teppeland), driver i samme bransje som klager. Teppeland har butikker på Høvik, Alnabru og i Drammen, og hadde i 2011 en årlig omsetning på ca 11 millioner kroner.

Sakens bakgrunn:
Søketjenester på nett tilbys i form av naturlige søkeresultater så vel som søkeresultater basert på at annonsører betaler for annonser inneholdende lenker til egne nettsider. Google AdWords baseres på at kundens annonse dukker opp øverst eller ved siden av søkeresultatet på Googles søkemotor når internettbruker skriver et ord som har relevans for annonsen. Hvilke søkeord som medfører at annonsen dukker opp, er det annonsøren som avgjør. Dersom flere betaler for samme søkeord, bestemmes annonsenes plassering av den pris annonsørene betaler, hvor ofte internettbrukeren klikker på annonsene, samt Googles vurdering av annonsenes kvalitet.

Teppelands annonsering for sine nettsider har hatt "teppeabo" som betalt søkeord hos Google. Derved har Teppelands annonse dukker opp dersom man har skrevet inn søkeordet "teppeabo". Ved søk på "teppeabo" på søketjenesten Informa er Teppeland også oppgitt som treff på søket.
I tillegg har søk med termene "Teppeabo Høvik" og "Teppeabo Bærum" gitt treff for Teppeland AS.

Klager, Teppeabo, har i det vesentlige anført:
Klager har i flere tiår brukt betydelige midler, tid og ressurser på annonsering og annen markedsføring. "Teppeabo" er derigjennom blitt et godt innarbeidet kjennetegn i Norge. Gjennom sin innsats har klageren etablert seg som en betydelig aktør innen bransjen, med Norges største utvalg av tepper.

Klager er kjent med at innklagede bl.a. gjennom sin annonsering på Google benytter "teppeabo" som søkeord. Dette har som konsekvens at når potensielle kunder søker etter klageren på Google, får man i stedet opp innklagedes navn som første treff.

Klager har gjentatte ganger tatt kontakt med innklagede og bedt om at bruken av "teppeabo" som søkeord skal opphøre. Dette har ikke skjedd, selv om det på ett tidspunkt ble informert om at praksisen skulle endres.

Det anføres at å benytte "teppeabo" som søkeord er i strid med markedsføringslovens § 25. For det første fordi det er tale om et varemerkebeskyttet navn. For det andre fordi det er et veletablert kjennetegn i markedet.

Når innklagede bevirker at  "Teppeabo Høvik" og "Teppeabo Bærum" kommer opp når kunder søker "teppeabo" er det en villedende måte å forsøke å kanalisere kunder på. Kunder i regionen Oslo Vest, Bærum og Asker kan bli lurt til å tro at klageren har butikk på Høvik og dermed i stedet oppsøke innklagedes butikk som ligger der. Her skilter innklagede butikken med feil navn på Google for å lokke kunder til seg gjennom bruk av klagers kjennetegn som oppslagsord.

Klagers tidligere bruk av "teppeland" som søkeord i Google AdWords er opphørt, og er denne saken uvedkommende.
Innklagedes handlemåte er uetisk idet innklagede forsøker å knytte sin markedsføring opp mot klagerens navn. Dette strider etter klagerens oppfatning mot markedsføringslovens generelle forbud  i § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk. I tillegg mener klager at handlingene er i strid med markedsføringslovens § 26 om villedende forretningsmetoder samt § 30 som setter forbud mot etterlikning av en annens kjennetegn og reklamemidler, idet etterlikningen er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater, og medfører fare for forveksling. 

Innklagede, Teppeland, har i det vesentlige anført:
Innklagede har forholdt seg helt til Google AdWords' retningslinjer og vilkår for bruk og antar at disse er i overensstemmelse med norsk lov. Videre anføres at begge firmaer har det søksutløsende ord "teppe", noe som vil medføre at de vil frekventere i samme søk i Google. Med to så like merkevarenavn vil det være umulig ikke å havne i de samme markedsføringskanalene. 
Innklagede benekter å ha skodd seg på klagers kjennetegn og markedsføringsinnsats. Hvilke treff man får ved søk på Google vil variere fra dag til dag ut fra hvilket dagsbudsjett de ulike aktørene har. Det vises til et eksempel hvor man bruker søkeordet "norwegian" og de tre øverste søkeresultatene henholdsvis er Go To Gate, Widerøe og Finn.no
Avslutningsvis påpekes det at Klager selv i tidligere år har hatt "teppeland" som ett av sine søkeord i tilsvarende AdWords-kampanje. Dessuten har klager selv ulovlig nevnt Teppeland og flere andre konkurrenter på sine nettsider, for å få flere treff på Googles "organiske søk".
Det fastholdes at bruk av kjennetegn som søkeord på nettsøketjenester ikke er i strid med markedsføringslovens §§ 25, 26 eller 30.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:
Avklaring av faktum
Klager fremholder at innklagede har benyttet søkeordet "teppeabo" som registrert søkeord. Innklagede fremholder at bruk av det generiske ordet "teppe" også vil gi treff for Teppeland. Utvalget oppfatter imidlertid ikke at innklagede bestrider at søkeordet "teppeabo" et registrert som søkeord for Teppeland. Utvalget legger derfor til grunn for sin vurdering at Teppeland har kjøpt søkeordet "teppeabo" for søkeordbasert annonsering på nettet.

Næringslivets konkurranseutvalg finner det imidlertid ikke bevist ut fra den fremlagte dokumentasjon at Teppeland, utover det som er nevnt i ovenstående avsnitt, har bevirket at  "Teppeabo Høvik" og "Teppeabo Bærum" kommer opp når kunder søker "Teppeabo". Det fremlagte materialet viser kun at søk med termene "Teppeabo Høvik" og "Teppeabo Bærum" gir treff på Teppelands annonse.

Avgrensning mot EU-domstolens uttalelser i AdWords-sakene
I nærværende sak tar ikke Næringslivets konkurranseutvalg stilling til hvorvidt kjøp av konkurrentens varemerke som søkeord innebærer varemerkebruk i varemerkerettslig forstand, idet det ligger utenfor utvalgets kompetanse, jfr. vedtektene pkt. 1. EU-domstolen har imidlertid behandlet flere saker om AdWords som kaster lys over vurderingen av kjennetegnets funksjoner.

I henhold til EU-domstolens dom i de forenede saker C-236/08, C 237/08 og C-238/08 anså EU-domstolen at kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord ikke var inngrep i varemerkets reklamefunksjon, selv om varemerkeinnehaveren ved å by en høyere pris per klikk fortsatt ikke var garantert å få sin annonse best eksponert. EU-domstolen vektla at varemerkeinnehavers nettsider uansett i regelen ville fremkomme i de naturlige søkeresultatene, premiss 96.

Hvorvidt det var inngrep i varemerkets funksjon som opprinnelsesangivelse berodde på om den konkrete bruken i annonsen skapte en fare for forveksling, eller rettere; krenkelse av funksjon som opprinnelsesangivelse foreligger dersom annonsen ikke gir den alminnelig opplyste og rimelig oppmerksomme internettbruker mulighet for uten vanskelighet å gjøre seg kjent med om de aktuelle varer stammer fra varemerkeinnehaveren eller tredjemann, premiss 84. EU-domstolen la følgelig vekt på annonsens utformning og situasjonen denne fremkommer i.

Uttalelsene er senere fastholdt og presisert, herunder i sak C-323/09 INTERFLORA der EU-domstolen kommer til at bruk av andres varemerker som søkeord er en krenkelse av varemerkets investeringsfunksjon, jfr. premiss 66, hvis den merkbart forstyrrer varemerkeinnehaverens bruk av merket for å oppnå eller opprettholde et omdømme hos forbruker. Samtidig fremholdes det i sistnevnte dom at innehaveren av velkjente varemerker ikke kan motsette seg konkurrentens bruk av varemerket som søkeord med mindre konkurrenten tilbyr etterligninger, eller på annen måte utvanner eller sverter varemerket, eller skader dets funksjoner, premiss 95. 

EU-domstolens uttalelser  gjaldt forståelsen av varemerkedirektivet 89/104, senere 2008/95/EF, varemerkeforordningen 40/94, senere 207/2009 og e-handelsdirektivet 2000/31. Nærværende sak skal løses etter markedsføringslovens regler, som ikke er harmonisert innen EØS-området. Videre gjaldt de tre forenede sakene søksmål anlagt mot Google som leverandør av søketjenesten, og spørsmålet om Google skulle stå ansvarlig for utbud og anvendelse av varemerker som søkeord. Hvorvidt annonsøren selv kan ha et slikt ansvar var behandlet i etterfølgende sak C-323/09 INTERFLORA. Googles retningslinjer reflekterer dette, idet Google ikke påtar seg ansvar for slike handlinger og heller ikke inneholder restriksjoner for kjøp av konkurrentens kjennetegn som søkeord, i hvert fall ikke ved annonsering rettet mot norsk territorium.

Utvalgets vurdering

Det kan antas at kjøp av konkurrenters varemerker som søkeord i nettannonsering er forholdsvis alminnelig praksis, noe de ovennevnte saker fra EU-domstolen og innklagedes fremlagte eksempel viser. Bransjepraksis kan ha betydning for hva som skal anses som god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Imidlertid anser utvalget at det nettopp har en rolle i å overprøve om slik praksis er en god praksis ut fra markedsføringslovens regler.

Det er konkurranseutvalgets syn at det i nærværende sak ikke foreligger noen fare for forveksling ved bruk av "teppeabo" som skjult søkeord. Nettannonsen inneholder ikke tekst eller annet som leder i retning av at Teppeland også selger varer fra Teppeabo eller på annen måte står i kommersiell forbindelse med Teppeabo.  Navnene er like, men dette skyldes felles bruk av det generiske ordet "teppe". Utvalget finner derfor at forholdet ikke rammes av markedsføringslovens § 30. Bestemmelsen passer for øvrig ikke fullt ut, fordi det ikke er en synlig bruk av etterliknet kjennetegn for egne varer og tjenester, men en skjult bruk av Teppeabos kjennetegn i den hensikt å bringe kundene til Teppelands nettsider.

All den tid bruken av søkeordet som en betalt term fremstår som skjult for brukeren, anser konkurranseutvalget at slik bruk ikke er en "villedende fremstilling" og derfor heller ikke i strid med markedsføringslovens § 26.

Det er imidlertid konkurranseutvalgets oppfatning at bruk av en annens innarbeidede kjennetegn som skjult døråpner for nettrafikk til egne sider er en urimelig utnyttelse av en annens innsats og resultater som rammes av det generelle forbudet i markedsføringslovens § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Selv om annonsøren betaler leverandøren av søketjenesten for bruken av konkurrentens kjennetegn, er verdien av søkeordet i det vesentlige konkurrentens fortjeneste. Det er den goodwill som konkurrenten har opparbeidet for kjennetegnet som tilskynder internettbrukeren til å taste inn kjennetegnet som søkeord. Denne utnyttelse av kjennetegnets goodwill har innehaveren av kjennetegnet hverken gitt samtykke til eller mottatt noen godtgjørelse for.

Det forhold at Teppeabo som innehaver av kjennetegnet selv kan by en høy pris og derved øke sine muligheter for å komme høyere opp på annonsørplass i trefflisten, er ingen fullgod reparasjon. Innehaveren av kjennetegnet blir på dette vis nødt til å overby den som uten innarbeidelseskostnader i markedet snylter på det aktuelle kjennetegnets verdi som trekkplaster for nettkundene. Fordi Teppeland kun betaler for søketjenesten, og ikke for den goodwill som er knyttet til kjennetegnet "teppeabo" og som skyldes Teppeabos investeringer, oppnår Teppeland et urettmessig fortrinn i konkurransen. At Teppeabos sider vil fremkomme som et naturlig søkeresultat lenger ned på siden, avhjelper ikke at Teppelands annonse oppnår en god plassering grunnet bruk av Teppeabos kjennetegn uten samtykke.

Nærværende uttalelse er konsistent med utvalgets tidligere uttalelse i sak NKU-2006-6 om bruk av konkurrentens kjennetegn som søkeord på Gule Sider, men skiller seg fra den svenske Marknadsdomstolens dom av 11. desember 2012 i sak C 26/11. Utvalget er av den oppfatning at markedsføringslovens generalklausul favner videre og retter seg mot andre hensyn enn det som fremholdes som varemerkets funksjoner i varemerkerettslig forstand i de refererte EU-domstolens uttalelser .
Det er på denne bakgrunn Næringslivets konkurranseutvalgs oppfatning at Teppelands bruk av Teppeabos kjennetegn som søkeord er en urimelig utnyttelse av Teppeabos innsats og resultater i markedet, og at slik utnyttelse er i strid med god forretningsskikk, jfr. markedsføringslovens § 25.
Uttalelsen er enstemmig.