SAK nr. 07/2012

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 10 desember 2012.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Thea Brock, Rune Myrmel, Ingrid Amundsen, Erik Loe og Nina Skramstad.

Konkurrentomtale i markedsføring overfor egne kunder etter at disse var blitt kontakten av klager for overgang til ny strømavtale ble ansett som villedende i strid med markedsføringslovens § 26.

Klager: 
Eneas Energy AS
Postboks 7036 Bedriftssenteret
3007 Drammen

Prosessfullmektig:
Advokat Odd-Harald B. Wasenden
Advokatfirmaet Wiersholm AS
Postboks 1400 Vika

Innklaget: 
Eidsiva Marked AS
Postboks 4100
2307 Hamar

Posessfullmektig:  
Advokat Morten Kokkim
Advokatfirmaet Mageli ANS
Postboks 88
2001 Lillestrøm

Saken gjelder:
Spørsmål om innklagedes opptreden i korrespondanse med klager og overfor de to partenes kunder er i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk, § 26 om villedende forretningsmetoder og § 27 om utilstrekkelig veiledning.

Sakens parter: 
Klager, Eneas Energy AS (Eneas), er et selskap som tilbyr energirelaterte tjenester, og som primært opptrer som mellommann på vegne av sine kunder i kraftmarkedet.

Innklagede, Eidsiva Marked AS (Eidsiva), er et salgsselskap i Eidsiva-konsernet som er et av Norges største energikonsern. Den primære virksomheten til Eidsiva er kjøp og salg av kraft til kunder.
Kort om sakens bakgrunn og den påklagede markedsføring:
Eneas har ved en del tilfeller tatt kontakt med Eidsiva for å fremskaffe informasjon om kundeavtaler. Eidsiva har ikke ønsket å gi slik informasjon uten etter dokumentert fullmakt fra kunden som viser at Eneas har kompetanse til å representere kunden, herunder å innhente kundeinformasjon og å avslutte kraftavtaler på kundens vegne.  
I kjølvannet av slike henvendelser har Eidsiva kontaktet de aktuelle kundene i den hensikt å få dem til å bli værende. I den forbindelse har Eidsiva henvist til en artikkel på aftenposten.no og et debattforum på gardsdrift.no. Informasjonen det ble henvist til inneholder blant annet negativ omtale av Eneas. Eidsiva har videre distribuert porteføljerapporter fra en av Eneas kraftleverandører til kundene.

Klager, Eneas, har i det vesentlige anført:
Eneas mener at Eidsivas markedsføring  og opptreden overfor Eneas er i strid med markedsføringslovens §§ 25, 26 og 27.
Manglende og sen respons fra Eidsiva på forespørsler fra Eneas er brudd på god forretningsskikk. Eneas har ved flere anledninger måttet purre på svar etter forespørsler til Eidsiva. Når Eneas omsider får tilbakemelding fra Eidsiva er svarene mangelfulle, og Eneas må igjen purre på ytterlig informasjon. Eidsivas respons er en illojal motarbeidelse av Eneas.
Tilbakeholdelse av informasjon som er nødvendig for å få til et effektivt leverandørbytte under henvisning til manglende fullmakt, er en illojal trenering. Elektroniske fullmakter oppfyller etter Eneas mening kravene som er stilt i avtaleloven § 18, og Eidsiva har således ikke rett til å avvise disse fullmaktene. Eneas møter ikke disse problemene ved henvendelse til andre leverandører.

Eidsivas henvisninger til meningsytringer på nettet, herunder debattforumet på gardsdrift.no er usaklig og villedende markedsføring  i strid med markedsføringsloven §§ 26 og 27.  Slike debattinnlegg kan ikke anses å være en troverdig kilde å vise til i forretningssammenheng. Markedsføringen er egnet til å påvirke etterspørselen. Henvisningene til denne informasjonen har gjort at flere kunder har trukket tilbake sine fullmakter hos Eneas.

De porteføljerapporter som er distribuert av Eidsiva til kundene gir et villedende og feilaktig bilde av de prisene Eneas kunder normalt oppnår. Eidsiva har valgt porteføljerapporter som gjelder for kun én av Eneas' leverandører, og viser priser som er blant de dårligste som Eneas har oppnådd. Den konkrete porteføljen ble prissikret på et ugunstig tidspunkt, og gir ikke et riktig og representativt bilde av prisene som Eneas kan oppnå for sine kunder.

Det anføres også at omtale av selskapet overfor kunder som "et selskap som kaller seg Eneas" er  en ulovlig nedsettende omtale som Eidsiva benytter for å overtale kundene til å trekke tilbake sin oppsigelse.
Den samlede opptredenen er i strid med markedsføringslovens § 25. Eidsiva kontakter kundene og omtaler Eneas på en nedsettende måte og gir kunden informasjon som gir er ufullstendig og feilaktig bilde av Eneas. Informasjonen er egnet til å gjøre kunden mistenksom og skeptisk. Dette er koordinerte forsøk på å få kunder til å si opp avtalen med Eneas og er en illojal og konkurransehemmende atferd som er i strid med mfl. §§ 25 og 26.

Eneas mener at sammenblandingen av roller i Eidsiva-konsernet forhindrer at kundene enkelt kan bytte kraftleverandør, og at dette er i strid med det energirettslige nøytralitetsprinsipp. Selv om det ligger utenfor Næringslivets konkurranseutvalgs kompetanse å ta stilling til energirettslige spørsmål, mener Eneas at slik sammenblanding og brudd på nøytralitetsprinsippet også innebærer illojal konkurransehemmende adferd, og derved gir ytterligere støtte for klagers påstand om brudd på god forretningsskikk.

Innklagede, Eidsiva, har i det vesentlige anført:
Innklagede bestrider å ha brutt markedsføringsloven.
Eidsivas krav om skriftlig fullmakt er ikke i strid med god forretningsskikk. Eidsiva fremholder at det er flere i bransjen som krever skriftlig fullmakt.

Eidsiva bruker ikke lenger tid på å besvare henvendelser enn Eneas selv gjør overfor kunder som vil trekke sine fullmakter tilbake.  Kunden besitter selv de opplysninger som Eneas etterspør fra Eidsiva, og Eneas kan derfor få denne informasjonen direkte fra kunden.

Det er ikke i strid med markedsføringsloven  §§ 26 eller 27 å henvise til en avisartikkel eller nettdebatt overfor kunder, når disse er korrekt angitt og av relativ ny dato. Det er ikke dokumentert at det foreligger feil i den informasjonen Eidsiva oversendte kundene. Videre er debattforumet som det er henvist til, en del av en seriøs internettside.
Porteføljerapportene er utarbeidet av en av strømleverandørene Eneas har avtale med. Eneas viser selv til denne leverandøren når de skal dokumentere sine priser. Rapporten og bruken av denne er riktig, og det er ikke villedende å benytte denne.

Innklagede bestrider at  Eneas er omtalt på en nedsettende måte. Formuleringen om at selskapet ”kaller seg” Eneas Energy AS, er ikke ulovlig etter markedsføringsloven § 25. Terskelen må være høyere enn dette.
De kundene saken handler om var opprinnelig kunder av Eidsiva. Telefonselgere gjør feilaktige prissammenlikninger, noe som Eneas har innrømmet.  De kundene som selgerne i hovedsak henvender seg til er små næringsdrivende, gjerne enkeltmannsforetak, som besitter bakgrunnskunnskap om henvendelsen og omstendighetene for øvrig.
Henvendelsene fra Eneas må anses som koordinerte forsøk på å få kunden til å si opp avtalen med Eidsiva. Kontakten Eidsiva hadde med kundene må anses å være forsøk på å forsvare egen portefølje, noe som ikke kan være i strid med god forretningsskikk, jf. § 25.

Eidsiva bryter ikke energirettslige regler. Eneas' påstander om dette er udokumenterte, og er ikke relevant for Næringslivets konkurranseutvalgs vurdering.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:
Næringslivets konkurranseutvalg tar ikke stilling til de energirettslige sider ved saken som er bragt inn av klager, idet det ligger utenfor utvalgets kompetanse, jfr. vedtektenes pkt. 1 femte ledd. Utvalget kan av samme grunn heller ikke gå inn på om eventuelle brudd med annen lovgivning gir støtte for påstandene om brudd på god forretningsskikk.

Selv om det ikke gjelder formkrav for at en fullmakt skal bestå, må den som bes om å opptre i tillit til et fullmaktsforhold ha adgang til å kreve fullmaktsforholdet dokumentert. Næringslivets konkurranseutvalg kan ikke se at dette er i strid med markedsføringslovens § 25. Videre kan ikke utvalget se at Eneas på bakgrunn av markedsføringslovens bestemmelser kan kreve at Eidsiva er dem behjelpelig med å fremskaffe informasjon som kunden selv har. Av samme grunn finner ikke utvalget at manglende eller sene besvarelser av henvendelser fra Eneas er i strid med markedsføringslovens forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk.

Det er konkurranseutvalgets oppfatning at saken ikke reiser spørsmål om utilstrekkelig veiledning til kunder etter markedsføringslovens § 27. Utvalget kjenner ikke det totale bildet av informasjonen som er gitt til kundene, og om det har vært behov for veiledning. Det springende punkt er etter utvalgets oppfatning om den informasjonen som er gitt er villedende på en slik måte at det er egnet til å påvirke etterspørselen, og derfor i strid med markedsføringslovens § 26.

Det er full anledning til å henvende seg til spesifikke kunder for å forhindre at disse sier opp sine kraftavtaler, eller eventuelt å vinne dem tilbake. Det forhold at markedsføringen fra klagers side kan oppfattes som aggressiv, lemper imidlertid ikke på innklagedes plikt til i sine kundehenvendelser å omtale sine og konkurrentens tjenester på en måte som ikke er villedende. 

På bakgrunn av den kundemassen og omsetningen som Eneas har, og som ikke er bestridt av innklagede, er det utvalgets vurdering at artikkelen om Eneas på www.aftenposten.no  og bloggen på www.gardsdrift.no ikke er en fullt ut sannferdig, saklig og dekkende beskrivelse av Eneas' virksomhet. Selv om nettstedene i seg selv kan være seriøse organer, er ikke den informasjonen som formidles gjennom leserinnlegg eller annen redaksjonell omtale derved en sannferdig, saklig og fyllestgjørende beskrivelse av en konkurrent i markedsføringslovens forstand. Ved å henvise til disse nettsidene i e-poster til kundene, anvendes disse fremstillingene i markedsføringsøyemed. Det er utvalgets oppfatning at dette er å anvende en villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen, og derfor i strid med markedsføringslovens § 26.

Det prisbildet som Eidsiva formidler til kunder gjennom å henvise til en enkeltleverandørs porteføljerapport i et bestemt tidsrom er ikke en objektiv prissammenlikning, kfr. forskrift om sammenliknende reklame § 3 c). Prissammenlikningen er derfor villedende i henhold til markedsføringslovens § 26.

Det er konkurranseutvalgets oppfatning at omtale av en konkurrent som "et selskap som kaller seg" Eneas ikke bør forekomme. Dette er en nedlatende omtale som er egnet til å gi det inntrykk at konkurrenten ikke er seriøs.  Uttalelsen er dokumentert gjennom én e-post. Det er utvalgets oppfatning at denne enkeltstående uttalelsen likevel ikke er tilstrekkelig alvorlig til at forholdet bringes inn under generalklausulen i markedsføringsloven § 25.
Uttalelsen er enstemmig.