Sak nr. 05/2011

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 12. mai 2011: Inger Kjersti Dørstad, Ingrid Amundsen, Rune Myrmel, Cathrine Lødrup, Tina Karp, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten og Øystein Bu.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

U T T A L E L S E

Klager:
Hafslund Strøm AS
0247 Oslo 

Prosessfullmektig:
Advokat Andreas Meeg-Bentzen
Advokatfirmaet NORDIA DA
Postboks 1807 Vika
0123 Oslo 

Innklaget:
Telinet Energi AS
Strandveien 50
1366 Lysaker 

Prosessfullmektig:
Advokat Siw Lyséll Dølvik
Advokatfirmaet Grette DA
Postboks 1397 Vika
0114 Oslo 

Saken gjelder:
Spørsmål om overtredelse av markedsføringsloven § 30, urimelig utnyttelse av en annens innsats med fare for forveksling, og av markedsføringsloven § 25, god forretningsskikk, i forbindelse med markedsføring av strøm. 

Sakens parter:
Hafslund ASA er et norsk selskap notert på Oslo Børs. Det er et av de største børsnoterte kraftkonsern i Norden. Hafslund er, etter det opplyste, Norges største netteier, størst innen strømsalg og en stor produsent av fornybar energi. 

Innklagede, Telinet Energi AS, ble etablert i begynnelsen av 2003. Selskapet har en målsetning om å bidra til økt priskonkurranse i det norske strømmarkedet. Organisasjonen er liten, og selskapet kan dermed drive med lave kostnader. Selskapet har i løpet av kort tid blitt en betydelig aktør i det norske kraftmarkedet. 

Sakens bakgrunn:
Hafslund Strøm AS hadde høsten 2010 en annonseserie i avisene Aftenposten, Romerikes blad, Sarpsborg Arbeiderblad, Østlandets blad og Asker og Bærum Budstikke. I annonsene ble Hafslunds priser på strøm pr. kWh sammenlignet med konkurrentenes priser for ukene 39 til 48. Det ble opplyst at sammenligningen var basert på Konkurransetilsynets liste over standard variabel pris ved årlig forbruk på 10 000 kWh. 

Hafslunds annonse uke 43-45 2010  - priser for Oslo og Akershus

I samme periode hadde Telinet Energi også annonser som sammenlignet prisen til Telinet med andre konkurrenter for ukene 41 til 43. Det ble opplyst at sammenligningen var basert på Konkurransetilsynets liste over standard variabel pris ved årlig forbruk på 20 000 kWh. 

.

Telinets annonse uke 42-44 2010 – priser for Oslo og Akershus

Klager, Hafslund Strøm AS, har i det vesentlige anført:
Annonsen Telinet Energi har benyttet, har et utseende som er påfallende likt de annonser Hafslund hadde i de samme medier i samme tidsrom. Innklagede har opptrådt særlig påfallende og nærgående med hensyn til den idé som ligger til grunn for Hafslunds reklame. Annonsen innebærer en urimelig utnyttelse av Hafslunds innsats med fare for forveksling, og den er dermed i strid med markedsføringslovens § 30. 

Hafslund har nedlagt stor innsats i markedsføringen av seg selv som den rimeligste strømleverandøren til forbrukere, og Telinet Energi utnytter den goodwill som Hafslund har skapt ved sin enkle, men uttrykksfulle annonse. Telinet Energi har ikke hatt tilsvarende kostnader eller nedlagt ressurser i utviklingen av annonsen, men har utelukkende kopiert Hafslunds idé. Det foreligger dermed også en reell forvekslingsfare. Forbrukerne vil ikke se at prisene som sammenlignes refererer seg til to ulike forbruk og vil dermed bli forvirret. Hvis forbrukerne skal ha mulighet til å avgjøre hvilken aktør som har de ulike annonsene, må forbrukeren i praksis ha begge annonsene foran seg for å se forskjellene. Det er dermed ikke snakk om at innklagede har laget en videreføring av annonsen til klager, men har kopiert den og kun gjort mindre ubetydelige endringer. 

Telinet Energis bruk av annonsen er også i strid med god forretningsskikk. Telinet Energis bruk av en annonse som er så påfallende lik Hafslunds annonse, gjør at dette innebærer en utnyttelse og snylting på de ressurser og kostnader som Hafslund har brukt i forbindelse med utviklingen av annonsen og innrykk av annonsen i media for til sammen i overkant av 3 millioner kroner. 

Klager vil også på det sterkeste tilbakevise innklagedes påstand om at Hafslund gir et uriktig bilde av strømprisene i Norge. Prisene ved 10 000 kWh er av prisintervallene som Konkurransetilsynet bruker når de offentliggjør strømprisene på sin nettside. 

Dersom innklagede ønsket å lage en annonse som fremhevet egne strømpriser for et gitt intervall, burde de gjort dette på en annen måte enn å kopiere klagers annonse. Klager kan heller ikke se at innklagede spiller på humor. Tvert i mot savner annonsen ethvert anstrøk av godlynthet eller preg av humoristisk vri.

Innklagede, Telinet Energi AS, har i det vesentlige anført:
Det bestrides ikke at innklagedes markedsføringskampanje bygger på Hafslunds tilsvarende kampanje. Det bestrides imidlertid at det er en etterlikning, til det er variablene i annonsen for ulike. Slagordene er forskjellige, tabellene vedrører andre tall og andre aktører, og målingene er ved et annet forbruk. Telinet har tatt utgangspunkt i de samme oversiktene fra Konkurransetilsynet som Hafslund har gjort i sine annonser, og – med et humoristisk perspektiv – bygget videre på Hafslunds kampanje. Dette er følgelig ikke tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret om etterlikning i § 30. 

Under en hver omstendighet foreligger det ikke en urimelig utnyttelse. Hafslund har ikke selv nedlagt en tilstrekkelig egeninnsats i sin markedsføringskampanje. Annonsene er kun en sammenlikning av aktørers priser, med et påsatt slagord. Den innsats som er lagt ned i utformingen av selve tabellen, er det Konkurransetilsynet som har stått for, og friholdelsesbehovet tilsier at også andre næringsdrivende må kunne benytte seg av slike tabeller/oversikter. 

Det foreligger heller ingen forveklingsfare. Telinets logo er tydelig plassert nede i høyre hjørne i annonsen. Det er ingen tvil om at kundene vil oppdage denne. Hafslunds annonse er tilsvarende tydelig merket. Også i tabellene har selskapene uthevet sine egne selskaper. Forbrukerne vil derfor heller ikke tro at det foreligger noen kommersiell sammenheng mellom selskapene. Også overskriften understreker at selskapene ikke har noe med hverandre å gjøre. 

Når det gjelder markedsføringsloven § 25, vises det til at Høyesterett har uttalt at det må vises forsiktighet med å anvende generalklausulen ”på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt”.

Det må også vektlegges at Hafslund i sin kampanje har sammenlignet seg med andre aktører. Dette har skapt et behov for Telinet som konkurrent å veie opp for dette utspillet. Hafslund har gjennom sin markedsføring skapt et uriktig bilde av strømprisene i Norge. Dette gjelder særlig siden Hafslund har valgt 10 000 kWh som utgangspunkt, hvilket ikke er normalforbruket. Ved å ta utgangspunkt i normalforbruket, dvs. 20 000 kWh, vil Telinet fremstå som den rimeligste leverandøren. 

Det vises også til at Telinet ikke direkte har kopiert Hafslunds annonse, og det foreligger ingen ”snyltesituasjon”. Det må være spillerom for å gi en markedsføring et uskyldig humoristisk tilsnitt. Det er vanskelig å se at Hafslund kan være påført noen skade ved dette.

Telinets annonse i Aftenposten 23.10.2010, forsiden

Hafslunds annonse i Aftenposten 23.10.2010, side 3

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
 

Hafslunds annonse består av en enkel tabell som viser sammenligning av strømpriser basert på tall og data fra Konkurransetilsynet. Annonsen som sådan har ikke et spesielt stort særpreg. Hafslund har imidlertid gjort sitt eget utvalg av informasjon, og har gjengitt informasjonen i sin egen utforming. Tabellene er således ikke tatt direkte fra Konkurranseutvalgets oppsett. Hafslund har valgt å ta med de tre billigste leverandørene, og har valgt å vise en sammenstilling av tre uker som skifter fortløpende. Selskapet har videre valgt å sette en sirkel rundt egen plassering. Videre er det gjort valg med hensyn til layout m.v. Hafslund har oppgitt å ha anvendt betydelige ressurser på kampanjen som har vært kjørt i flere aviser over flere uker. Gjennom dette har Hafslund søkt å skape en gjenkjennelseseffekt og dermed forsterke budskapet som søkes formidlet. Etter Konkurranseutvalgets syn har Hafslund gjennom dette skapt en beskyttelsesverdig interesse.

Telinet har foretatt en nærmest slavisk kopiering av annonseutformingen. Tabelloppsett og layout er kopiert. Det samme er utformingen som gir inntrykk av at det er en faksimile. Til og med bakgrunnsfargen er den samme. De eneste vesentlige forskjeller er overskriftene og selskapenes logo i nedre høyre hjørne. Telinet har også anvendt tall vedrørende et større antall KWh strøm, men dette fremkommer i små bokstaver i en fornote, og er neppe noe leseren vil merke seg.

Telinet har erkjent at Hafslunds annonse er utgangspunkt for egen annonse. Det fremstår også som åpenbart at Telinet nettopp har ønsket å henlede lesernes oppmerksomhet på Hafslunds annonseserie, for deretter å meddele at Telinet er billigere. Telinets annonse er rykket inn i samme avis, og mens Hafslund har sin annonse på side 3, har Telinet satt sin annonse på første side.

Telinet har anført at selskapet spiller på humor. Hvorvidt humoren i annonsen oppfattes, vil nok kunne variere fra leser til leser. Det står en hver fritt å benytte Konkurransetilsynets data. Telinet kan også markedsføre seg som billig i den utstrekning det er dekning for det. Telinets annonse fremstår imidlertid ikke som annet enn en ren kopi av Hafslunds annonse med unntak av overskriften. Det foreligger ikke noen egen innsats fra Telinets side. Poenget med å ta en konkurrents poeng og omskrive til egen fordel er ikke i seg selv et nytt kreativt element. Dette har vært gjort i markedsføringssammenheng tidligere. Etter Konkurranseutvalgets syn har Telinet her utnyttet effekten av Hafslunds kampanje på en måte som klart er i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Klager har også vist til markedsføringsloven § 30. Som alt påpekt er det Konkurranseutvalgets syn at Telinet har utnyttet Hafslunds innsats på en urimelig måte. Under tvil har utvalget imidlertid kommet til at det ikke foreligger forvekslingsfare, og at markedsføringsloven § 30 dermed ikke er anvendelig. Det vises til at annonsene nettopp henspiller på de enkelte selskaper og konkurransen dem i mellom. Det vises også til at selskapenes logo fremkommer tydelig i høyre hjørne av annonsene.

Uttalelsen er enstemmig.