Sak nr. 20/2010

 UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 21. mars 2011.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Inger Kjersti Dørstad, Ingrid Amundsen, Tina Karp, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten, Pernille Børset og Erik Loe.

 Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik 

U T T A L E L S E

Klager: 
Lilleborg AS
Postboks 4236 Nydalen
0401 Oslo 

Prosessfullmektig: 
Advokat Ida Gjessing
Advokatfirma Grette DA
Postboks 1397 Vika
0401 Oslo 

Innklaget: 
ICA Norge AS
Postboks 6500 Rodeløkka
0501 Rodeløkka 

Prosessfullmektig: 
Advokatfirmaet Haavind AS
v/Advokat Nina Melandsø
v/advokat Andreas Bernt
Postboks 359 Sentrum
0101 Oslo

Sakens parter:
Klager, Lilleborg AS, eies av Orkla ASA og er en del av Orkla Brands, (Orklas merkevarevirksomhet). Lilleborg er ledende produsent og leverandør av vaskemidler og produkter til personlig pleie, herunder OMO og andre vaskemidler. OMO har vært på markedet siden 1961 og er markedsleder med 50,81 % markedsandel på markedet for konsentrert vaskepulver, fulgt av Blenda og Milo, som også er Lilleborg-produkter.  

Innklagede, ICA Norge AS, eies av svenske ICA AB. ICA-konsernet er en av Nordens ledende detaljhandelsselskap med 2300 egne og kjøpmannseide butikker i Sverige og Norge. ICA-butikkene selger en rekke egne produkter, såkalte ”private label”-produkter. Innenfor segmentet tøyvaskemidler har dette inntil oktober 2010 skjedd gjennom merket Skona med 0,42 % markedsandel, og merket EUROSHOPPER med 0,13 % markedsandel

Klager, Lilleborg AS, har i det vesentlige anført:
ICAs tidligere merker Skona og EUROSHOPPER har hatt en emballasje som har adskilt seg fra OMO, men disse har ikke solgt så godt. I oktober i år lanserte ICA tøyvaskemiddelet SHINY, som i emballasje har lagt seg tett opp til det designuttrykk som er innarbeidet for OMO. Det må antas at dette er gjort for å øke markedsandelen ved å dra veksel på OMOs innarbeidede goodwill.

Lilleborg har utviklet en særpreget design for OMO som gir rett til beskyttelse etter markedsføringsloven. Siden 1992 har utformingen av emballasjen til Lilleborgs OMO Color og OMO Ultra Hvitt vært ensartet og konsekvent. Fargene grønt/hvitt og blått/hvitt var ikke anvendt av andre aktører for lignende produkter da Lilleborg introduserte dette. Det er således ikke riktig som hevdet av innklagede at det foreligger et kategorispråk for vaskemidler. Det benyttes en rekke ulike fargekombinasjoner på emballasje for vaskemidler, og variasjonsmulighetene er tilnærmet ubegrensede. Det er heller ikke riktig at dette er fargekombinasjoner som er adoptert fra utlandet. Også i utlandet finner man stor variasjonsbredde når det gjelder fargevalg på emballasje.

Selv om man vil kunne finne forskjeller i detaljene på utformingen av emballasjen på Shiny og OMO, er det avgjørende at helhetsinntrykket av innklagedes emballasje er slående likt OMOs emballasje. Shiny benytter samme fargekombinasjoner som OMO. Det anvendes en rødtone på varemerket, det er et hvitt felt midt på som gir assosiasjoner til bevegelse, det er anvendt henholdsvis grønn og blå farge på forpakningens randsone, og dette er i grove trekk likt plassert. I det hvite feltet gjenfinnes den blå og grønne fargen som et flyktig element tilsvarende bumerangen, også det vesentlig likt plassert. Også kartongene som anvendes er i samme format. Det vises også til at Shinys forpakning er bemerkelsesverdig fritt for distinktive elementer utover de elementer som er ettergjort fra OMO. Varemerket ”Shiny” eller ”skinnende” er heller ikke et sterkt merke, da det er beskrivende for et ønsket resultat.

Klager anfører prinsipalt at emballasjen for ICAs Shiny vaskemiddel etter en samlet vurdering er i strid med forbudet mot handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 25. Innklagede plikter å sørge for at emballasjen ikke er unødvendig lik konkurrentenes. Klagers og innklagedes produkter er i direkte konkurranse med hverandre, og dette skjerper plikten til atskillelse. ICA har trådt over grensen for lovlig inspirasjon. I tillegg til emballasjelikheten forsøker ICA også gjennom posisjoneringen av produktet å legge seg så nær OMO som mulig. Produktet er plassert ved siden av OMO i hyllene, det fokuseres i likhet med OMO på effektiv vask i stedet for andre egenskaper som drøyhet, miljøvennlighet, sensitivitet etc., og det henvender seg til kunder i det høyere prissegment kontra rimeligere alternativer. Den illojale konkurransen forsterkes av at ICA er en av få representanter for dagligvarekonsentrasjonen og derigjennom har makt til å la eget merke komme i hyllene og få en slik plassering som dagligvarekjeden selv bestemmer.

Det anføres videre at ICAs produktemballasje for vaskemiddelet Shiny er en etterlignende frembringelse som må anses som en urimelig utnyttelse av klagers innsats og som medfører fare for forveksling med klagers produkter og dermed er i strid med markedsføringsloven § 30. ICAs bruk av farger, designelementer og figurer på Shiny-emballasjen er så lik at det foreligger en etterligning som medfører fare for forveksling med Lilleborgs produkt. Det må legges til grunn at gjennomsnittsforbrukeren har et svært lavt oppmerksomhetsnivå ved innkjøp av tøyvaskemidler. Tidsforbruk og overveielser må antas å være meget begrenset ved valg av en nødvendighetsartikkel som tøyvaskemidler, og faren for forveksling er derfor stor. 

Lilleborg er en av Norges største annonsører, og det er blitt investert betydelig beløp i markedsføringen og innarbeidelse av OMO siden lanseringen av produktet i 1961. Bare i løpet av de siste tre årene er det anvendt i snitt ca. kr 27-30 millioner brutto pr. år på markedsføring. På bakgrunn av Lilleborgs langvarige, møysommelige og kostnadsintensive innarbeidelse av OMO i markedet, fremstår ICAs lansering av vaskemiddelet Shiny i egne hyller som en urimelig utnyttelse av Lilleborgs innsats og resultater.

 Innklagede, ICA Norge AS, har i det vesentlige anført:
ICA bestrider at selskapets Shiny-serie representerer noe brudd på markedsføringsloven §§ 25 og 30. Det foreligger ingen forvekslingsfare mellom Shiny vaskemidler for klær og Lilleborgs OMO-produkter. Emballasjen brukt på Shiny-produktene utgjør heller ingen handling i strid med god forretningsskikk.

ICAs nye Shiny-serie er en direkte videreføring av selskapets Skona-serie som har vært i det norske markedet i ti år. Skona-serien hadde de samme grunnfargene som Shiny. ICAs bruk av fargene blå og grønn for vaskemidler for henholdsvis hvite og kulørte klær er dermed ikke nytt, men derimot et uttrykk for en konsekvent fargebruk fra ICAs side.

ICAs valg av grønn og blå som grunnfarger på emballasjen til Shiny vaskemidler for klær er basert på en bransjestandard (kategorifarger) og har ingenting med OMOs emballasje å gjøre. De samme fargene brukes av nesten alle som tilbyr vaskemidler i det norske markedet, og Lilleborg kan ikke påberope noen enerett til disse fargene.

Emballasjen til vaskemidler og andre renholdsprodukter er svært likeartet både i Norge og internasjonalt. I tillegg til utstrakt bruk av kategorifarger, er det vanlig med sirkulære elementer på etiketten. Sirkelformen gir klare assosiasjoner til vann og klesvask, og dette er også bakgrunnen for ICAs valg av design. OMOs etikett har på sin side bilde av en bumerang, noe som gir andre assosiasjoner. Da sirkelformen brukes på en rekke produkter i samme produktkategori, kan det ikke stilles store krav til forskjeller. ICA må anses å ha holdt tilstrekkelig avstand til OMO.

Ut over grunnfargene er det tydelige forskjeller mellom emballasjene til Shiny og OMO. Særlig medfører den fremtredende plasseringen av de ulike produktnavnene at helhetsinntrykket blir forskjellig.

ICA har valgt et helt eget og særegent navn og merke på sine produkter. Patentstyret har ikke funnet at merket er i strid med noen av Lilleborgs registrerte varemerker. Logoen som benyttes på Shiny-produktene, er registrert som varemerke.

Omsetningssituasjonen er ikke et moment som tilsier at ICA skal holde lengre avstand til OMOs produkter enn det som ellers er vanlig i bransjen. Det er ikke holdepunkter for å sette strengere krav til at ”private label”-merker skal holde større avstand til konkurrenter enn andre.

Klagers produkt – OMO vaskepulver

Innklagedes produkt – Shiny vaskepulver

OMO og Shiny. Hylleplassering ICA Aker Brygge

Skona fra ICA

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Konkurranseutvalget legger til grunn at Lilleborg har utviklet en design på emballasjen for vaskepulveret OMO som har et særpreg som er tilstrekkelig til å skille dette fra andre tilsvarende produkter på markedet. Utvalget vektlegger også at Lilleborg har anvendt dette designet konsekvent over en lang periode, samt at klager har investert betydelige ressurser i markedsføring av produktet. Det må antas at Lilleborg gjennom dette har oppnådd en gjenkjennelse for produktet som har en ikke ubetydelig verdi. En del av gjenkjennelsen knytter seg nok til selve varemerket OMO, men også utseende på emballasjen gir et viktig bidrag når det gjelder gjenkjennelsen og bidrar til å forsterke produktets goodwill. Særlig gjelder dette når samme designprofil har vist seg kommersielt vellykket og har vært anvendt konsekvent over en lengre periode. Det er på denne bakgrunn utvalgets oppfatning at klager har en beskyttelseverdig interesse knyttet til emballasjens design.

Spørsmålet er da om innklagede på en urimelig måte har utnyttet denne innsatsen. ICA har opplyst at Shiny-serien ble lansert i 2010 for å erstatte produktserien Skona. Skona hadde vært på det norske markedet siden 2001-2002, men ikke solgt spesielt bra. OMO er markedsleder. Det kan dermed ikke være tvilsomt at ICA må ha vært godt kjent med dette produktet, også utseendet på emballasjen. Skona anvendte også fargene blått/hvitt for hvit vask, og grønt/hvit for kulørt vask uten at Lilleborg protesterte på det. Skonas designprofil var imidlertid vesentlig forskjellig fra OMO, slik at helhetsinntrykket ble et helt annet.

Lilleborg kan ikke kreve noen enerett til fargekombinasjonene i seg selv. På den annen side finner Konkurranseutvalget at det heller ikke er godtgjort at det foreligger et såkalt kategorispråk for vaskemidler som gjør at ICA nærmest er nødt til å anvende disse fargekombinasjonene på emballasjen. Det er i saken fremlagt eksempler på flere forskjellige fargekombinasjoner på tilsvarende produkter.

Avgjørende for Konkurranseutvalgets konklusjon blir det helhetsinntrykk som emballasjene etterlater. Selv om det er forskjeller i detaljutformingen, finner utvalget at Shinys emballasjeprofil fremstår som svært lik OMOs profil. Utvalget har tidligere påpekt en rekke ganger at kravene til god forretningsskikk tilsier at en konkurrent plikter å holde nødvendig avstand og ikke unødvendig legge seg tett opp til en konkurrent. Innklagede har her ikke anvendt de variasjonsmulighetene som finnes, og det er utvalgets konklusjon at innklagedes design for Shiny Hvitt og Shiny Color er i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsførings-loven § 25.

Med bakgrunn i varemerket OMOs sterke innarbeidelse og den sentrale og iøynefallende plassering merket har på emballasjen, finner Konkurranseutvalget at det ikke foreligger en slik forvekslingsfare at markedsføringsloven § 30 kommer til anvendelse.

Det har fra klagers side vært argumentert med at innklagede har et særlig ansvar som leverandør av et såkalt ”private label”-produkt for ikke å legge seg tett opp til en konkurrents produktemballasjer. Konkurranseutvalget kan ikke gi en generell tilslutning til et slikt synspunkt. Når det imidlertid gjelder plassering av produktene, vil en aktør som har påvirkning på dette ha et særlig ansvar for at denne makten ikke utnyttes på en urimelig måte. De bilder av hylleplasseringer som er vedlagt saken, er ikke brakt inn som et særlig klagepunkt, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på noen konkret vurdering av disse.

Konkurranseutvalgets uttalelse er enstemmig.