Sak nr. 15/2010

Selv om en frembringelse består av generiske elementer, kan den individuelle utforming ha vern etter markedsføringsloven. Klager benytter en logo basert på typiske ”western”-elementer, og har markedsført sin identitet gjennom 25 år. Rema 1000 kunne enkelt holdt større avstand til klager uten at det måtte gå ut over ”western”-profilen. I strid med markedsføringsloven § 25. Dissens 4 – 3.

 

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 22.11 2010.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad, Synnøve Smedal, Cathrine Lødrup, Geir Jostein Dyngeseth, Pernille Børset og Erik Loe.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

 U T T A L E L S E

Klager:
Big Horn Steak House Norge AS
Karenslyst Alle 12-14
0278 Oslo 

Prosessfullmektig:
Advokatfirma Ræder DA
v/advokat Trond Sanfelt
v/advokat Trygve M. Gravdahl
Postboks 2944 Solli
0230 Oslo 

Innklaget:
Rema 1000 AS
Postboks 6428 Etterstad
0605 Oslo 

Prosessfullmektig:
Zacco Advokater AS
v/advokat Frode André Moen
Postboks 2003 Vika
0125 Oslo 

Klagen gjelder:
Spørsmål om Remas design/logo for produktlinjen Steak House er en etterlikning av klagers profil og kjennetegn i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller § 25. 

Partene:
Big Horn Steak House Norge AS (”Big Horn Steak House”) åpnet sin første restaurant i 1985, og har nå 29 restauranter i Norge. Selskapet er markedsleder blant biffrestauranter i Norge. 

Rema 1000 AS (”Rema”) er en av Norges største kjeder innenfor dagligvarehandel med 479 butikker over hele landet.
 

Sakens bakgrunn:
Big Horn Steak House og restaurantene markedsføres under kjennetegnet Big Horn Steak House og under figurmerket:

 

  Western temaet er gjennomgående i Big Horn Steak House’s design i forbindelse med presentasjon og markedsføring av restauranten, og benyttes for å uttrykke amerikansk bifftradisjon. 

I august 2010 lanserte Rema en ny produktlinje av kjøttprodukter, kalt Steak House. Produktlinjen markedsføres under følgende logo:


 

Klager, Big Horn Steak House, har i det vesentlige anført:
Sammenligning av Big Horn Steak House’s profil og kjennetegn og Remas profil og kjennetegn for sin nye produktlinje for kjøttprodukter, viser at Rema har foretatt en etterligning av Big Horn Steak House. 

Big Horn Steak House hevder ikke å ha enerett til bruk av ”western”-tema eller elementer derfra, men på det kommersielle særpreg som selskapet har utviklet og er kjent under gjennom 25 år. Rema har trukket frem aktører i USA som benytter ”western”-konsept, og bekrefter på den måten nettopp klagers særpreg, i dag som da virksomheten startet opp. Profilen skiller seg klart fra de eksemplene som Rema har trukket frem. 

Big Horn Steak House har utviklet et særpreget varemerke over ”western”-temaet, og som sammenfaller med profilen for øvrig for restaurantkjeden, og som konsistent har blitt kommunisert til kunder i markedsføring, på menyer, hjemmesider m.v. Sammenstillingen av ”Big Horn” og ”Steak House” er i seg selv særpreget originalt, og er i dag ensbetydende med gode biffer og kjøttprodukter. 

Remas kjennetegn inneholder de samme dominerende elementer som Big Horns kjennetegn – det figurative store oksehornet og teksten Steak House. Remas logo uttrykker ”Big Horn” gjennom et figurativt element, og dette er ikke egnet til å skille de to nevneverdig. Rema bruker ”western”‑font og ”western”-tema med jordfager, noe som understreker etterligningen og likheten. 

Remas bruk av den nye Steak House-logoen og den generelle profilen medfører klar forvekslingsfare i forhold til Big Horn Steak House, og gir omsetningskretsen inntrykk av at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom Big Horn Steak House og Remas produkter. Kundekretsene er sammenfallende, og det forhold at de ikke blir eksponert for produktene på samme tid og sted, forsterker forvekslingsfaren fordi kundene ikke har begge kjennetegnene foran seg samtidig. Derved blir assosiasjon avgjørende. Big Horn Steak House har fått henvendelse fra flere kunder som har oppfattet at det foreligger en sammenheng mellom Steak House produktene og restaurantkjeden. På denne måten utnytter Rema også restaurantkjedens goodwill i markedet på en urimelig måte. 

Som en profesjonell aktør innenfor matvarebransjen, har Rema åpenbart hatt kunnskap om Big Horn Steak House og kjedens kjennetegn og profil. Det kan ikke være tvil om at det foreligger en bevisst etterligning i den hensikt å utnytte den goodwill og markedsinnsats som ligger bak Big Horn Steak House’s velkjente profil i strid med markedsføringslovens § 30. 

Presentasjon av kjøttprodukter kan gjøres på svært mange måter. Big Horn Steak House har investert betydelige beløp og nedlagt store ressurser for å bygge opp sin restaurantkjede med en særpreget identitet. Rema kunne enkelt valgt en profil for sin nye kjøttlinje som holder klarere avstand til Big Horn Steak House. Særlig bruken av oksehodefiguren, ordene Steak House i den valgte fonten samt bruken av ”western” tema, medfører at Rema har lagt seg unødvendig nær Big Horn Steak House’s kjennetegn og måten de profilerer seg i markedet på, i strid med markedsføringsloven § 25. 

Innklagede, Rema 1000 AS, har i det vesentlige anført:
Big Horn Steak House bygger på den uriktige oppfatning at de har et ”eierskap” til ”western”‑konseptet for biffrestauranter, og derigjennom kan nekte andre aktører å benytte ”western”-temaet. 

Amerikansk westernkultur er et velkjent og populært tema ved promotering av biff- og kjøttprodukter, både i form av restauranttjenester og på annen måte. Temaet skaper umiddelbare oppfatninger om kvaliteter ved kjøttet som tilbys, og gir grobunn også for oppfatning om kvantitet – typisk at det som tilbys er stort. 

Originalitet og egeninnsats fra klagers side er begrenset, og beskyttelsen etter markedsføringsloven § 30 er tilsvarende begrenset. Det finnes en lang rekke markedsaktører som bygger på ”western”-konsepter, og bekrefter at Big Horn Steak House i betydelig grad har lagt seg tett innpå andre aktører og eksisterende kjennetegn. Bøffelhode, sandkornet bakgrunn og western font, eventuelt tekst i rødt og svart benyttes av aktører som er eldre enn Big Horn Steak House. 

Det er nærliggende også for Rema å la seg inspirere av amerikansk kultur og historie, særlig det ”ville vesten” for promotering av kjøttprodukter. Rema benytter ekspert på grilling, Craig Whitson, Oklahoma, i sin kampanje. Hans navn og ansikt står sentralt i Remas kampanje, og han har i stor grad bidratt med de mange inspirasjonskilder som ligger til grunn for produktkampanjen. Big Horn Steak House har ikke vært noen inspirasjonskilde for Rema. Det foreligger ingen beskyttelsesverdig og original innsats fra Big Horn Steak House’s side som gjenfinnes i Remas produktkampanje. 

Kampanjen holder for øvrig god avstand fra Big Horn Steak House. Hornene er naturtro gjengivelse av hornform til bøfler/okser, og verken de eller hornene på bøffelhodet som Big Horn Steak House bruker, kan anses som særegne. 

Klagers kjennetegn oppebæres i det vesentlige av benevnelsen ”Big Horn”. Elementer som Steak House, avbilding av bøffelhode og innslag fra temaet ”western” og amerikansk kultur og matvaner, fremstår som beskrivende. Slike assosiasjonsmessige elementer er nærliggende, og for mange attraktive å benytte, ved presentasjon av biffprodukter og lignende. De er ikke forbeholdt klager.”Western”-temaet er fritt for alle, og brukes også av en rekke aktører, ikke minst i USA. 

Som ”western”-kjennetegn er det en rekke ulikheter mellom varemerkene og profilene. Rema bruker ”Rema 1000”, røde horn, benevnelsen ”Steak House” og Craig Whitsons navn og ansikt. Felleselementet Steak House er rent beskrivende og uten eget vern. Mens Big Horn Steak House-merket har en avbilding av et helt bøffelhode, bruker Rema kun to horn som minner om en hjelm eller toppen av et dyrehode. 

Remas profil inneholder mange andre elementer, samtidig som Big Horn Steak House-merket innehar særpregede trekk som ikke gjenfinnes hos Rema. Den likhet som foreligger, først og fremst den sandkornede bakgrunnen, er velegnet til å skape assosiasjoner til det ville vesten, og medfører ikke forvekslingsfare i markedsføringslovens forstand. For øvrig er også partenes vareslag forskjellige, noe som understøtter ytterligere at forvekslingsfare ikke foreligger.

Det foreligger ikke særlige omstendigheter som gjør at forholdet likevel rammes av markedsføringsloven § 25, kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Helhetlig sett er det klar og tilstrekkelig avstand mellom partenes kampanjer/kjennetegn. 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Det å la seg inspirere av amerikansk kulturhistorie, og i den forbindelse benytte ”western”-tema for promotering av produkter, er noe som ikke kan monopoliseres eller som kan undergis et særlig eierskap for enkeltaktører eller for bestemte bransjer. ”Western”-stilen brukes for eksempel for restauranter som spesialiserer seg på biffkjøtt. I USA benevner en del slike restauranter seg Steak House, stilen er litt røff, bøffelhode eller horn kan gjerne inngå i logo, og sandfarget bakgrunn og tekst i rødt og svart benyttes av flere.

Beskyttelsesomfanget for logo eller andre frembringelser vil ha sammenheng med den innsats som ligger bak.  Men selv om en logo eller andre frembringelser bygger på kjente og generiske elementer, vil den individuelle utforming likevel ha beskyttelse gjennom den innsats som innehaveren har tilført ved utforming og markedsføring.

Markedsføringsloven § 30 beskytter mot etterligning som medfører forvekslingsfare og som urimelig utnytter resultatene av den selvstendige innsats knyttet til utformingen og markedsføringen. Markedsføringsloven § 25 krever generelt at næringsdrivende opptrer i samsvar med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. En side av kravet til god forretningsskikk er at en konkurrent alltid har plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger, og ikke unødvendig legge seg tett opp til andre næringsdrivendes kjennetegn eller andre frembringelser. Dette er fremholdt i en rekke av utvalgets avgjørelser.

Når det imidlertid gjelder den konkrete vurdering av om Remas logo er i samsvar med markedsføringslovens bestemmelser, har Konkurranseutvalget delt seg i et flertall på 4 og et mindretall på 3.

Vurderingen fra utvalgets flertall, medlemmene Børset, Smedal, Dørstad og Schei, er at Rema har opptrådt i strid med markedsføringloven § 25.

Klagers logo benytter elementer som typisk forbindes med “western”-stil, men skiller seg likevel tydelig fra den måte andre  (utenlandske) Steak House, ifølge dokumentasjonen, presenterer seg på. Gjennom sin innsats i det norske markedet over 25 år har de styrket sin identitet.

Når man ser på logoene side om side, er det lett å peke på forskjeller. Dette forhindrer imidlertid ikke at helhetsinntrykket som skapes hos en alminnelig, ikke særlig oppmerksom forbruker, må være avgjørende for vurderingen. Etter flertallets oppfatning etterlater logoen et helhetsinntrykk som forbindes nettopp med Big Horn Steak House. Rema har valgt å kalle sin nye produktlinje for kjøttvarer for ”Steak House”. Betegnelsen Steak House sammen med de store hornene spiller over til Big Horn Steak House. Assosiasjonen forsterkes av at logoene i oppsett, fargevalg og plassering av elementer er temmelig sammenfallende, og fremtrer som mer like enn det man finner i de fremlagte eksemplene. For flertallet synes det klart at forbrukere vil forbinde den påklagede logo med klager, noe som heller ikke kan være uventet. Det er ikke gitt noen begrunnelse for at det er valgt en logo som er såvidt nærgående i forhold til klager, utover at elementene er vanlige for ”western”-stilen.

Logoen for den nye kjøttlinjen inneholder også den kjente Rema 1000-logoen. Flertallet mener at dette elementet ikke er tilstrekkelig til å markere uavhengighet i forhold til Big Horn Steak House. Det er ikke ukjent at en restaurantvirksomhet samarbeider med dagligvarehandelen om salg av produkter og ingredienser. Den alminnelige Rema 1000- logoen er plassert øverst over hornene, men er fargemessig tilpasset. Den er sort i stedet for blå med hvitt og rødt, og er således mindre tydelig enn ellers, og er ikke avgjørende for totalinntrykket. Innkorporeringen av Rema 1000-logoen kan for øvrig oppfattes som en co-branding, og nettopp en bekreftelse på at det foreligger en forbindelse mellom Big Horn Steak House og Rema.

Det er ikke avgjørende at Remas Steak House logo ofte benyttes med undertekst og bilde av Craig Whitson. Blikkfanget er uansett selve logoen, og det er ikke uvanlig med forbrukerinformasjon med videre i tekst under.

Det er flertallets syn at Rema kunne presentert sin nye linje for kjøttprodukter på en måte som tydeligere skiller seg fra Big Horn Steak House-kjeden uten derved å gi slipp på ”western”-stilen. Det ville ivaretatt begge parters interesse, og hindret utvanning av det særpreg og gjenkjennelse som Big Horn Steak House har opparbeidet gjennom 25 år. Etter flertallets vurdering har Rema, ved sin markedsføring av den nye produktlinjen for kjøtt, brukt en logo som er unødvendig nærgående overfor Big Horn Steak House, og i strid med markedsføringslovens § 25.

Et mindretall på tre, Lødrup, Dyngeseth og Loe, anser at Rema ikke har overtrådt markedsføringslovens regler. Etter mindretallets oppfatning har Rema laget sin logo basert på generiske elementer, grafisk og fargemessig, som ”western”-konseptet bygger på, slik også klager har gjort. Begrepet ”Steak House” er generisk og fritt for enhver å bruke og fremheve, og uavhengig av at andre også fremhever dette elementet. Fargene er typiske for konseptet. Hornene er svært forskjellige fra klagers bøffelhode, og er dessuten et element som naturlig inngår i et ”western”-konsept. I tillegg inngår Remas velkjente logo tydelig og gjør det ytterligere klart at dette ikke har noe med klager å gjøre. Rema har etter mindretallets oppfatning ikke lagt seg etter klager, men skiller seg tilstrekkelig fra klagers logo og identitet.

Det er heller ikke andre forhold, for eksempel knyttet til bruken av logoen, som kan gi grunnlag for kritikk. Tvert imot brukes logoen i det vesentlige sammen med Craig Whitson, noe som skaper ytterligere avstand til klager.

Konklusjonen er, i samsvar med flertallets syn, at Rema har opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 95 446 437