Sak nr. 13/2010

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 14.12. 2010.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Ingrid Amundsen, Tina Karp, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten, Erik Loe og Øystein Bu.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

U T T A L E L S E

Klager:
Diplom-Is AS
Postboks 23
1483 Skytta                                  

Prosessfullmektig:
Advokat Susanne Schneider
v/ advokatfullmektig Knut Aastebøl
Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA
Postboks 1829, Vika
0123 Oslo 

Innklaget:
Hennig-Olsen Is AS
Postboks 432
4664 Kristiansand

Prosessfullmektig:
Advokatfirmaet Kjær & Co DA
v/ advokat Gunnar Steen
Postboks 153
4662 Kristiansand

Klagen gjelder:
Spørsmål om etterligning av design for forpakningen til yoghurt-is, i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30. 

Sakens parter:
Klager, Diplom-Is AS (Diplom-Is), og innklagede, Hennig-Olsen Is AS (Hennig-Olsen), er hovedkonkurrenter når det gjelder dagligvarehandelens salg av is til forbrukere i Norge. Av det samlede salget har de to en samlet markedsandel på ca 90-95 %, avhengig av hvordan markedet beregnes, og der salget av Diplom-Is produkter ligger 8-10 % over salget av Hennig-Olsen is.

Sakens bakgrunn
I 1997 lanserte Diplom-Is en yoghurt-is under navnet ”Dream”, og som ble en stor kommersiell suksess. Isen ble solgt i runde, hvite plastbokser med lokk, og med en gjennomgående design på emballasjen, men med variasjoner tilpasset smakstype. I 2005 ble det foretatt endringer i designen. I 2008 ble yoghurt-isen smaksmessig forbedret, og designen på emballasjen vesentlig endret.  I løpet av første salgsår økte omsetningen volummessig med 39 %, og salgsverdien steg med 125 %. Emballasjen ble tilkjent Norsk Designråds utmerkelse ”Design Effekt” for 2009.

Emballasjen til Diplom-Is’ yoghurtis, sett ovenfra

Hennig-Olsen lanserte tidlig på 1980-tallet den første norske yoghurt-isen, som den gang ble solgt fra isbarer. Senere har Hennig-Olsen markedsført lett-is i runde begre. Fra 1991 og frem til 2002 markedsførte Hennig-Olsen yoghurt-is i runde bokser etter inspirasjon fra USA, og fra 1998 markedsført under merket ”Living Lite”. De samme runde, hvite boksene ble benyttet, og en gjennomgående design med variasjoner for smakstyper ble benyttet.

Sommeren 2010 lanserte Hennig-Olsen en ny yoghurt-is i fire smaksvarianter, og under navnet ”Please”.

Emballasjen til Hennig-Olsen yoghurt-is, sett ovenfra

All emballasje for Hennig-Olsen is eksponerer varemerket Hennig-Olsen med figur og slagord i et rødt ”seil”. I 2009 mottok Hennig-Olsen utmerkelsen ”Design Effekt” for den strategiske design og varemerkebygging.

Diplom-Is mener at Hennig-Olsen har valgt en design for sin emballasje som er for lik designen på Diplom-Is’ emballasje for yoghurt-is serien.

Please (Hennig-Olsen Is) og Dream (Diplom-Is) sett fra siden

Klager, Diplom-Is, har i det vesentlige anført:
Det kan ikke være tvilsomt at Hennig-Olsen har benyttet Dream som inspirasjon og forbilde ved utformingen av designen på Please-emballasjen, og at denne er en etterlikning etter markedsføringsloven § 30:

• Emballasjens form er identisk
• Kjennetegnene Dream og Please er plassert på samme sted på boksen og lokket
• På begge boksene angis de ulike smakene ved hjelp av bilder av hovedtilsettingen, for eksempel biter av karamell, biter av sjokolade og bær/frukt. Disse elementene er plassert/utformet på tilsvarende måte og på samme sted på boksen.
• Emballasjedesignet viser rennende/flytende sjokolade, karamell og så videre, og den rennende strålen kommer fra bokstavene.
• Begge benytter avbildning av en enkelt og halvveis synbar iskremkule som en del av designen.
• Grunnfargen på emballasjen er den samme – nemlig hvit.
• Please benytter samme fargekombinasjon som Dream, både på skriften og på de fotografiske bildene som angir innholdet i produktene.
• Ordene Dream og Please er av tilnærmet samme lengde, og inneholder de samme vokaler ”ea” i midten av ordene, som gir en viss fonetisk likhet. Denne likheten forsterkes ved at ordene gir samme assosiasjoner ved at de henspeiler på gode følelser, at man kan nyte/drømme seg bort.

De forskjeller som foreligger, er på ingen måte tilstrekkelige til å skape et annet helhetsinntrykk, og dermed unngå forvekslingsfare, jf. Rt 2005 s 1560.

Risikoen for forveksling må vurderes på bakgrunn av kundegruppen og kjøpssituasjonen.

Man kan ikke – som Hennig-Olsen – først og fremst sammenligne lokkene. I frysedisken vil også sidene være godt synlige, bortsett fra når boksen er fylt helt opp. Det er mer og mer vanlig at isen oppbevares i isskap, hvor det er selve boksen mer enn lokket som er synlig for kundene.

Kundegruppen omfatter alle som foretar eller er med på innkjøp av iskremprodukter i dagligvareforretninger, fra små barn til eldre mennesker. Kundegruppen er ikke spesielt merkebevisst, men er heller opptatt av produktkategorien, det vil her si kategorien yoghurt-is. Produsentenes varemerke utgjør bare en liten og langt fra dominerende del av det totale helhetsinntrykket av emballasjens design, og vil ikke være avgjørende for spørsmålet om forvekselbarhet. Med den lave merkevarebevisstheten og den posisjon som Dream har opparbeidet i markedet, vil forbrukerne lett tro at Please er nye smaksvarianter av Dream. Særlig gjelder dette smaksvarianter hvor det ikke finnes korresponderende alternativer av Dream.

Faren for forveksling er ikke begrenset til utsalgssteder som fører begge produktene, men er antagelig større der produktene ikke eksponeres side om side, og ikke minst fordi Dreams særpregede uttrykk er godt innarbeidet. I kjøpsøyeblikket velger forbrukerne ofte produkter de oppfatter å kjenne igjen på utseendet.

Sammenstilling av de to produktseriene viser at kundegruppen i en kjøpssituasjon vil oppfatte produktene som varianter av samme produktserie. Det foreligger forvekslingsfare etter markedsføringsloven § 30, ikke bare for produktseriene som sådanne, men også når man vurderer produktene enkeltvis.

Det kan ikke være tvilsomt at Hennig-Olsen kjente utformingen av emballasjen for Dream. Den gode responsen for den valgte design for Please-serien ved uttesting, kan nettopp skyldes at designen spilte på gjenkjennelseseffekt i forhold til Dream-serien. Hennig-Olsens salg og markedsføring av produktserien Please i alle sine varianter innebærer en urimelig utnyttelse av den innsats og de resultater Diplom-Is har oppnådd for sin produktserie Dream, og er i strid med markedsføringsloven § 30.

Under enhver omstendighet er markedsføringen i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.

Diplom-Is påberoper ikke noen form for enerett til selve yoghurt-isen eller til formen på emballasjen. Men det gjelder generelt at næringsdrivende har plikt til å holde avstand til konkurrenter. Når Hennig-Olsen benytter identisk emballasjetype, har de en særlig plikt til å skape avstand gjennom den design de bruker på emballasjen. Variasjonsmulighetene for Hennig-Olsen er tilnærmet uendelige, men likevel har selskapet valgt å legge seg så nær opp til Dream som mulig. Hennig-Olsen har lagt seg tett opp til Diplom-Is’ designprofil ved bruk av så mange lignende elementer og på så mange punkter at det ikke kan være tvil om at Hennig-Olsen bevisst spiller på gjenkjennelseseffekten med markedssuksessen Dream. Fotostilen var ny for dette produktsegmentet i 2008, og etikettdesignen var betydelig forskjellig fra det som da fantes på markedet.

Partene har tilnærmet duopol i det norske iskremmarkedet, og partene har derfor en særlig plikt til å utvise høy grad av aktsomhet ved utformingen av sine produkter, slik at det ikke oppstår fare for at produktene blir forvekslet, og slik at partene ikke snylter på hverandres goodwill og opparbeidede renommé.

Hennig-Olsen har i dette tilfellet overtrådt grensen for hva som er tillatt innenfor den sunne og frie konkurranse, og i strid med markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Hennig-Olsen, har i det vesentlige anført:
Selv om Dream kom på markedet før Please, var Diplom-Is ikke først med yoghurt-is i 0,8 liters beger, hvit bunnfarge på yoghurtbegeret, flere smaksvarianter eller avbildning av ingrediensene på emballasjen.

Diplom-Is’ emballasje for yoghurt-is benytter et beger som Hennig-Olsen i flere år har benyttet for forskjellige produkter, og på tross av at det finnes nærmest uttallige alternative typer beger. Diplom-Is’ designmessige layout er i tråd med tradisjonell estetisk utforming på den tiden den kom på markedet, og består av elementer i tråd med bransjepraksis. De må akseptere at konkurrenter utvikler emballasje som benytter de samme alminnelige elementene, og som Diplom-Is iikke kan hevde noen enerett til.

Det foreligger ingen etterlikning av Diplom-Is’ forpakning for yoghurt-is. Designet av Please er en naturlig videreutvikling av tidligere produkter, og i tråd med Hennig-Olsens designprogram. Hennig-Olsen har benyttet det samme designbyrået i mer enn 30 år. De fleste designerne i det designbyrået som Diplom-Is benyttet for Dream-emballasjen, har tidligere vært ansatt nettopp i det byrået Hennig-Olsen bruker, og er således vel kjent med Hennig-Olsens designprogram. Emballasjen er designet ut fra type produkt og hvordan det skal fenge i forbrukernes bevissthet, slik Diplom-Is selv gjør. For eksempel bruker Diplom-Is en annen design på sin Luksuskrokan enn for øvrige produkter.

Hennig-Olsen har benyttet plastboksen på 0,8 liter i flere produkter i mer enn 20 år. Tilsvarende plastboks kan kjøpes fra flere leverandører. Diplom-Is har hatt et utall muligheter til å velge annen emballasje, men har valgt å benytte det samme som mange aktører i bransjen, herunder Hennig-Olsen. Diplom-Is benytter for øvrig en ny type lokk som er matt, grått uten riller, mens Hennig-Olsen bruker perlemorfarget hvitt, høyglanset lokk som har riller. Forskjellene her er tydelige og visuelt viktig. Nettopp lokket er sentralt for disse produktene, det er dette forbrukerne ser i iskremdiskene.

Designen på emballasjen er forankret i Hennig-Olsens visuelle identitet. Logoen, is-skålen og navnet Hennig-Olsen sammen med slagordet ”Kremen av iskrem” er innrammet av et rødt banner/seil. Dette er sentralt i Hennig-Olsens identitet, og brukes som kjennetegn i alle sammenhenger, også på produktene. Både på boksene, og ikke minst lokkene, er banneret et sentralt og markant element som opptar over 25 % av flaten. Produktnavnet er i denne strategien et submerke. Diplom-Is har hovedfokus på produktmerket Dream, mens Diplom-Is’ logo fremstår som mer anonym. Også på selve boksen er Hennig-Olsens røde banner tydelige varemerkeelementer, og som bidrar til å skille totalinntrykket av Please fra Dream. Logoen for produktnavnet er svært forskjellig. Logoen for Please er formet som rennende sjokolade, jordbærsaus osv, som renner direkte ut av bokstaven og over på nedenforliggende iskule. Det er brukt skygger og forløpninger for å skape glans og vitalitet i typografien. Fargen på logoen er bestemt av hovedsmaken på iskremen, i tråd med det forbrukere opplever som naturlig. Dream-logoen er derimot endimensjonal og fri for grafiske effekter. Dream har rennende effekt bare på tre av sine seks produkter, og det renner ikke ut av logoen. Produktenes logoer, som spiller en hovedrolle, er i seg selv så ulike at det ikke foreligger forvekslingsfare.

Avbildningen av is-kulen har vært benyttet siden mulighetene for fotografisk gjengivelse gjorde det mulig.

Iskulene er plassert motsatt av hverandre. På Please står logoen på isen, mens iskremen for Dream er avbildet oppe til høyre. Det er naturlig å bruke hvit, som assosieres bl.a. med is, som bakgrunnsfarge. Please har likevel en farget ”swirl” som ingrediensene og is-kulen ligger på, og som skaper dybde i designen, mens bakgrunnen for Dream er flat hvit.

For teksten benyttes farge knyttet til den aktuelle smaksvarianten, i tråd med vanlig fargekoding.

Et godt navn bør ikke telle mer enn 5-6 bokstaver. Fonetisk fremstår ordene Please og Dream som svært ulike, på tross av at de begge inneholder språklyden ”ea”. Dream har markante lyder og lukket munn, mens Please ender fremst i en åpen munn. Også visuelt er navnene forskjellige og bidrar til å skille de to konkurrentene tydelig fra hverandre.

Helheten av Please-designen er ikke forvekselbart lik helheten i Dream-designen. Tvert imot skiller de to produktseriene seg tydelig fra hverandre ved navn, vesentlig ulike logoer og design, og den tydelige merking med Hennig-Olsens gjennomgående designelement for alle sine produkter. I tillegg kommer ulik farge på selve lokket.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Diplom-Is valgte for sin yoghurt-is en emballasje som var i alminnelig bruk for iskrem, og som Hennig-Olsen i flere år hadde brukt for sin ”lett-is”. Designelementene som Diplom-Is benytter, er beskrivende og gjengir en kule av den istypen som boksen inneholder og smaksingrediensen. Isnavnet skrives i fargen for den aktuelle smakstilsettingen; mørk brun for yoghurt-is med sjokoladesmak, rød for kirsebær osv. Ikke noe av dette er originalt fra Diplom-Is’ side, og alle produsenter kan benytte disse elementene for å presentere sine produkter på emballasjen. Spørsmålet i saken er om Hennig-Olsen har brukt disse elementene i sin design på en slik måte at det overfor Diplom-Is må sies å være innpåslitent og i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.

Ved vurderingen av denne saken har det vært atskillig tvil i Konkurranseutvalget, og ved avgjørelsen har utvalget delt seg i et flertall på fem og et mindretall på to.

Flertallet, Karp, Flaatten, Amundsen, Bu og Dyngeseth, mener at Hennig-Olsen har lagt sin design opp til designen for Diplom-Is’ yoghurt-is, og på en måte som etter flertallets oppfatning er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.

Diplom-Is’ gjennomgående design for boksen med youghurt-is består av generiske elementer, men har likevel fått en utforming som skiller seg tydelig fra alle eksemplene som er fremlagt for Konkurranseutvalget. Dette må få betydning for konkurrenters plikt til å holde avstand, og dermed hvor nær de kan legge sin design.

Man kan ved nøye ettersyn se at utformingen og plasseringen av de enkelte elementer ikke er identiske. Formspråket er heller ikke sammenfallende. Diplom-Is har et ungdommelig og viltert uttrykk, mens Hennig-Olsen har et mer klassisk og voksent uttrykk. På tross av forskjellene er likevel helhetsinntrykket, etter flertallets oppfatning, påfallende likt. Dette har sammenheng med at bildene i proporsjoner og oppbygning er ganske sammenfallende. Når elementene og fargebruken er de samme, blir helhetsinntrykket da svært likt. At lokket på Henning Olsen-isen også inneholder Hennig-Olsen-buen med logo og slagord, er da ikke avgjørende. Det blir for øvrig mer og mer vanlig at denne type is tilbys fra fryseskap, og hvor boksene eksponeres forfra. Det duopol som eksisterer i det norske iskremmarkedet, tilsier også at Hennig-Olsen hadde en særlig oppfordring til å velge design som er egnet til tydeligere å skille produktene enn det som er blitt resultatet.

Mindretallet, Loe og Schei, er enige med flertallet i at partenes emballasje har klare likheter. Likhetene kan imidlertid, etter mindretallets syn, først og fremst tilskrives at partene har benyttet samme standard emballasje, at designen for begge viser isen og smakstilsettingen, og at produktnavnet følger fargen for smakstilsettingen. Ikke noe av dette er originalt for Diplom-Is og kan heller ikke monopoliseres. Men også mindretallet vil understreke at konkurrenter likevel har plikt til ikke å legge seg etter det design-messige resultatet som Diplom-Is har skapt. Ved den konkrete vurdering av om Hennig-Olsen kan sies å ha lagt seg etter Diplom-Is’ design på en måte som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, har mindretallet lagt vekt på at Diplom-Is og Hennig-Olsen Is har valgt klart forskjellig formspråk i sin design, og der de generiske elementene inngår. I tillegg er Hennig-Olsens fane med logo et fremtredende trekk, særlig på lokket, som er den viktigste eksponeringen i forhold til kunder. Etter mindretallets vurdering har Hennig-Olsen ikke lagt seg etter Diplom-Is på en måte som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.