Sak nr. 03/2009

Klager og innklagede hadde tidligere samarbeidet om et analysesystem for termisk analyse i støpeprosesser. Anført at innklagede, etter at samarbeidet opphørte, hadde anvendt bedriftshemmeligheter mottatt under samarbeidet til å utvikle et system som innebar en urimelig etterligning av klagers produkt. Påstått overtredelse av markedsføringsloven §§ 1, 7 og 8a. Utvalget fant at det ikke var klarlagt tilstrekkelig hvilken informasjon innklagede skulle ha mottatt og misbrukt. Faktum i saken var også for øvrig så omtvistet at saken ikke egnet seg for behandling i utvalget. Saken ble derfor avvist i sin helhet i medhold av utvalgets vedtekter § 1 siste ledd.

 

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik: 

U T T A L E L S E

Sak nr. 03/2009

Klager:          
NovaCast AB
Soft Center
SE 372 25 Rønneby 

Prosessfullmektig:
Advokatfirmaet NORDIA DA
v/advokat Robert Heiberg Kahrs
Postboks 1807 Vika
0123 Oslo 

Innklaget: 
Elkem ASA
Postboks 5211 Majorstuen
0303 Oslo 

Prosessfullmektig: 
Advokat (H) Arne Ringnes
Thommessen Krefting Greve Lund AS
Postboks 1484 Vika
0116 Oslo 

Saken gjelder:
Påstått etterligning av programvarebasert analysesystem og rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter. 

Sakens parter
Klager, NovaCast AB (NovaCast), er et svensk aksjeselskap som har utviklet et analysesystem for termisk analyse i støpeprosesser, ATAS-systemet (ATAS).

Innklagede, Elkem ASA (Elkem), har tidligere samarbeidet med klager og har, etter at dette samarbeidet opphørte, utviklet et varmeanalysesystem til bruk i metallurgisk industri, EPIC. Elkem har opplyst at dette systemet er utviklet i samarbeid med Pico Technology Ltd (Pico). 

Klager, NovaCast AB, har i det vesentlige anført:
Kjernepunktet i saken er hvorvidt utviklingen av Elkems EPIC-system er bygget på den kunnskap om ATAS-systemet som er ervervet fra NovaCast under samarbeidsperioden og som ikke har vært offentlig tilgjengelig kunnskap. 

Klageren vil anføre at Elkems EPIC-system er en ulovlig etterlikning av ATAS og at markedsføringen av EPIC er i strid med både markedsføringsloven § 8a og § 1. 

Klageren har utviklet et banebrytende analyseverktøy på grunnlag av en betydelig innsats av forskningsliknende karakter og med betydelig økonomisk innsats. Dette har ledet til et produkt som NovaCast så har nedlagt betydelig markedsføringsinnsats på i forbindelse med bl.a. etablering av det salgs- og markedsføringsapparat som Elkem nettopp skulle være en sentral del av. Det er denne samlede omfattende innsatsen som Elkem nå forsøker å dra fordel av ved blindt å kopiere de analyseparametere som NovaCast har identifisert og fortolket, uten engang å ha foretatt videreutvikling av analyseverktøyet ved innføring av nye parametere og/eller tilby nye og forbedrede tolkningsalternativer. Dette gir Elkem en fordel som er urimelig. Dette er særlig urimelig, sett på bakgrunn av partenes flerårige samarbeid som har medført at Elkem har fått fri adgang til klagers kunnskap og informasjon. Det vises også til at Elkem har fått tilgang til denne informasjonen under den uttrykkelige forutsetning og aksept for at dette ikke skulle brukes til annet formål enn samarbeidet tilsa. Når det gjelder forvekslingsfaren, må det legges vekt på at denne økes ved at Elkem tidligere har vært agent for NovaCast. Det er sammenligningen av produktene slik de fremkommer på dataskjermen under bruk som vil være det sentrale. 

Under enhver omstendighet er markedsføringen i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Det vises særlig til det samarbeidet partene har hatt. Det er helt usannsynlig at Elkem skulle ha funnet frem til de helt spesielle parametrene og tolkningene av de termiske analyser på annen måte enn ved å kopiere ATAS og/eller på grunnlag av den informasjonen som Elkem har tilegnet seg i løpet av samarbeidet med NovaCast. 

Det anføres videre at Elkem ved frembringelsen og markedsføringen av EPIC rettsstridig og i næringsvirksomhet har utnyttet bedriftshemmeligheter som Elkem har fått kunnskap om i anledning forretningsforholdet. På bakgrunn av en konfidensialitetsavtale har Elkem fått overført en mengde kunnskap, viten og erfaring basert på omfattende forskningslignende virksomhet. Elkems utnyttelse av dette er i strid med den lojalitetsplikt som hviler på samarbeidende virksomheter i næringslivet og i strid med markedsføringsloven § 7. 

NovaCast er ikke enig i at det er grunnlag for å avvise saken. Bevistemaene er ikke særskilt mer kompliserte enn det NKU er godt utstyrt til å håndtere. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at markedsføringsloven ikke gjelder når norske næringsdrivende driver markedsføring i utlandet. Klageren er dessuten ikke enig i at markedsføringen utelukkende har skjedd i utlandet. Markedsføring av varmeanalysesystemer skjer i stor utstrekning gjennom artikkelskriving i fagpressen og ved presentasjoner på de store internasjonale messer og kongresser hvor også den norske støpeindustrien er representert i stort monn.

Endelig kan klagen ikke avvises fordi klageren har vist til avtaleverket mellom partene. Klageren har i det vesentligste forholdt seg til markedsføringslovens bestemmelser. At det også er vist til avtalene, gjør ikke at avtalens bestemmelser om voldgift kommer til anvendelse. 

Innklagede, Elkem ASA, har i det vesentlige anført:
EPIC er et varmeanalysesystem til bruk i metallurgisk industri. Utviklingen av EPIC ble påbegynt av selskapet Pico Technology Ltd (Pico), som har drevet med utvikling av blant annet datalogger siden 1991. Elkem begynte først samarbeidet med Pico etter at samarbeidet med NovaCast var avsluttet. EPIC ble utviklet ved bruk av Picos know-how og offentlig tilgjengelig informasjon. 

Prinsipalt anføres at klagen må avvises fordi de bevismessige forhold og sakens tekniske karakter gjør klagen uegnet til skriftlig behandling for NKU.  Klagerens omfattende provokasjoner om fremleggelse av dokumentasjon som først ble fremsatt i sluttinnlegget, bekrefter dette. For å kunne avgjøre saken, vil NKU måtte ta stilling til hva som var kjent kunnskap innen jernstøperibransjen da EPIC ble utviklet. En realitetsavgjørelse vil også kreve inngående kjennskap til EPIC og ATAS. Dette fordrer særskilt innsikt på det tekniske området. For å kunne behandle saken forsvarlig, vil det være nødvendig med en omfattende og umiddelbar bevisføring, herunder sakkyndige vitner og fagkyndige meddommere. 

Elkem vil videre anføre at de påståtte rettsstridige handlinger faller utenfor markedsføringslovens stedlige virkeområde. Når handlinger begått av norske næringsdrivende mot utenlandske forbrukere faller utenfor loven, er det desto klarere at loven ikke kommer til anvendelse på handlinger utført av norske markedsaktører mot profesjonelle næringsdrivende som utelukkende har tilknytning til utenlandske markeder. EPIC er ikke gjenstand for aktiv markedsføring i Norge. 

I alle tilfeller faller den del av saken som relaterer seg til NovaCasts påstander om at Elkem har brutt tidligere avtaler mellom partene og lovgivning for øvrig, utenfor NKUs mandat og må følgelig avvises også av den grunn. Det vises til at avtalen har voldgiftsklausul. 

Subsidiært bestrider Elkem samtlige av NovaCasts anførsler. EPIC er ingen etterligning av ATAS, men skiller seg fra ATAS i funksjonens enkelhet og formål, hvilket gjør at det ikke foreligger forvekslingsfare eller urimelig utnyttelse av NovaCasts innsats eller resultater, jf. markedsføringsloven § 8a. 

Videre er utviklingen av EPIC basert utelukkende på informasjon som var offentlig tilgjengelig og kundenes behov. Elkem har ikke mottatt annen informasjon om ATAS, enn det NovaCast selv har meddelt kunder og bransjen for øvrig, og som dermed var offentlig tilgjengelig. NovaCast har heller ikke vært i stand til å konkretisere nærmere hvilke hemmelige opplysninger Elkem angivelig skal ha fått tilgang til og har ikke ført bevis for at Elkem faktisk har fått overlevert eller hatt tilgang til hemmelig og ATAS-spesifikk informasjon. Det foreligger følgelig heller ingen utnyttelse av NovaCasts bedriftshemmeligheter, jf. markedsføringsloven § 7. 

Endelig foreligger ingen forhold som gjør at Elkem har handlet i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 1. 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Den nye markedsføringsloven av 9. januar 2009 trådte i kraft 1. juni 2009 og førte til en opphevelse av markedsføringsloven av 1972. Klagen er datert 1. april 2009 og refererer følgelig til forhold før ikrafttredelsestidspunktet. Begge parter har utelukkende forholdt seg til markedsføringsloven av 1972, og Konkurranseutvalget gjør derfor det samme. 

I henhold til Vedtekter for Næringslivets Konkurranseutvalg § 1 siste ledd kan utvalget avvise en sak helt eller delvis, dersom utvalget finner at saksforholdet ikke er tilstrekkelig opplyst eller klarlagt, eller avgjørelsen i vesentlig grad vil bero på anvendelse av rettsregler utenfor markedsføringsloven. Utvalget kan også ellers avvise en sak eller deler av den, dersom utvalget finner saken uegnet for behandling i Konkurranseutvalget. 

Klagen gjelder overtredelse av markedsføringsloven §§ 1, 7 og 8a. Klager angir kjernepunktet i saken til å være hvorvidt Elkem ved utviklingen av sitt EPIC-system har bygget på kunnskap som var ervervet under samarbeidsperioden med klager og som ikke var offentlig tilgjengelig.  Alle klagepunktene i saken henger sammen med dette. Partene er sterkt uenige om hvilken dokumentasjon eller kunnskap som er blitt overgitt til Elkem under samarbeidet mellom partene. Partene er videre helt uenige om hvilken informasjon som var allment tilgjengelig og hvilken informasjon som er å anse som en bedriftshemmelighet. Utvalget finner at saken ikke er tilstrekkelig opplyst eller klarlagt når det gjelder disse spørsmål.

Konkurranseutvalget er også av den oppfatning at saken, slik den er presentert fra begge parter, er uegnet til behandling i utvalget. Partene er uenige om en rekke spørsmål av faktisk art som vil kreve en direkte bevisførsel.  Saken blir derfor å avvise.
 

Uttalelsen er enstemmig.

 

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 23 08 81 11