UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 17. desember 2008: Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad,
Anna E. Nordbø, Magnus Frosterød, Bjørn Tore Flaatten og Henrik Munthe.

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

U T T A L E L S E

Klager:  
Mediaplanet AS
Hegdehaugsveien 24
0352 Oslo

Prosessfullmektig:   
Advokatfirmaet Grette DA
v/advokat Øystein Flagstad
v/advokatfullmektig Kaia Bugge Fougner
Postboks 1397, Vika
0114 Oslo

Innklaget:  
Value Publishing DA
Torbjørnbu 21
4847 Arendal

Prosessfullmektig:   
Advokatfirmaet Jareld AS
v/advokat Pål Eriksrud
Bogstadveien 27 B
0355 Oslo 

Saken gjelder:   
Spørsmål om etterligning av designen for klagers temaavis og om innklagedes markedsføring og salg av sin temaavis er i strid med markedsføringslovens regler.

Sakens parter
Klager, Mediaplanet AS (”Mediaplanet”), har opplyst at selskapet ble stiftet i 2004, men at virksomheten startet i 2002.

Mediaplanet er del av et internasjonalt konsern som produserer temaaviser i dags- og næringspresse i 15 forskjellige land. I 2007 produserte Mediaplanet 102 temaaviser i Norge.

Innklagede, Value Publising DA (”VP”) ble stiftet i desember 2007 av Ali Shojaei. Hans bror, Reza Shojaei, var ansatt i Mediaplanet som annonseselger, og hadde sagt opp sin stilling til fratredelse 31. desember 2007. Det er opplyst at Reza Shojaei’s ansettelseskontrakt inneholdt en konkurranseklausul. Det har vært to rettstvister mellom partene, den første gjaldt spørsmålet om brudd på konkurranseklausulen og ble avgjort ved et forlik. Det er opplyst at Reza Shojaei i forliket aksepterte å betale et visst beløp, men det er ikke opplyst nærmere hva forliket gikk ut på eller grunnlaget for søksmålet og forliket. Klager har også reist søksmål om brudd på forliket som ble inngått, og denne saken står fortsatt for domstolene.

Klager,  Mediaplanet AS, har i det vesentlige anført:
VP benytter en layout på førstesiden av sin temaavis som er en etterligning av designet for førstesiden på Mediaplanets avis, og særlig i toppen av siden.

Mediaplanet har utviklet et oppsett, utseende og helhetsinntrykk for sin temaavis ved egen innsats, og som har fått en selvstendig identitet i markedet. Dette resultatet er beskyttet etter markedsføringsloven § 8a.

Det kan ikke være tvilsomt at VP har etterlignet Mediaplanets design. Mediaplanet er en dominerende markedsaktør, og som VP må ha kjent til. Dette styrkes også av at Reza Shojaei i alle fall har vært involvert i VPs virksomhet. Det ville være urimelig å anta at likheten skyldes en tilfeldighet.

VP presenterer et tema øverst og med omtrent samme fonter som Mediaplanet, med en dobbeltstrek under temaoverskriften, og med en henvisning under til artikler inne i avisen. Under er førstesideoppslagene med et stort oppslag over det meste av siden og to mindre oppslag under hverandre på siden av hovedoppslaget. Dette designet på forsiden er beskyttet etter markedsføringsloven § 8a, selv om hvert enkelt element ikke er beskyttet. Andre aktører i markedet holder da også avstand til den design som Mediaplanet har benyttet.

Likheten medfører risiko for forvekslingsfare. Annonsører i VP har overfor Mediaplanet gitt uttrykk for at de har trodd at de har annonsert i Mediaplanet når de faktisk har annonsert i VP. Det forhold at det øverst på avisen med små grå bokstaver angis at avisen utgis av VP, er ikke tilstrekkelig til å unngå den forvekslingsfare som skapes. Særlig blir denne forvekslingsfare tydelig når VP kontakter kunder som annonserer hos Mediaplanet. Det er flere kunder som har opplyst at de har forvekslet de to avisene og trodd at avisene fra VP er avisen fra Mediaplanet, og at VP, når de ringer rundt for å selge annonseplass, har gitt kundene inntrykk av at de selger annonseplass for Mediaplanet, uten at Mediaplanet kan dokumentere dette.

Mediaplanet har opparbeidet betydelig goodwill blant potensielle kunder, som kjenner avisen fra tidligere utgaver. Ved å benytte forvekselbar layout for forsiden, utnytter VP Mediaplanets innsats eller resultater på en urimelig måte og i strid med markedsføringsloven § 8a.

Under enhver omstendighet har VP ikke utnyttet de variasjonsmuligheter av forsiden som foreligger. Det er ingen andre tilsvarende aviser som ligger så nær opp til Mediaplanets utforming. En konkurrent har plikt til å skape avstand der det er mulig. Plikten til å distansere seg er særlig uttalt i dette tilfellet, hvor en i hvert fall tidligere medarbeider i VP har vært ansatt i Mediaplanet. VPs opptreden er derfor i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 1.

Innklagede, Value Publishing DA, har i det vesentlige anført:
VPs temaavis utgis kun som bilag til Finansavisen, som for øvrig er en distribusjonskanal som klager ikke benytter. I tillegg distribueres den gratis til bedrifter i Norge og til offentlige kontorer som kan ha interesse av innholdet.

Reza Shojaei var tilsatt i Mediaplanet, og arbeidet bestod i å selge annonser til klagers temaaviser. Han hadde ingen andre ansvarsområder eller gjøremål for Mediaplanet. Han hadde kunnskap om annonsørene, noe alle kunne tilegne seg ved å lese annonsene til Mediaplanets temaaviser. Etter krav fra Mediaplanet trakk Reza Shojaei seg fra VP. VPs virksomhet er ikke etablert på hans erfaringer som selger i Mediaplanet. Andre ansatte i avisen har den relevante utdannelse og erfaring innen salg og markedsføring. Noen ”drahjelp” fra Mediaplanet har det ikke vært. VP er heller ikke i besittelse av noen kundeliste fra Mediaplanet. Annonsekundene i slike aviser er ”fritt vilt”, og alle står fritt til på egen hånd å tilby relevante aktører annonseplass.

Produktet er en reklameavis med klar hovedvekt på reklameannonser ispedd enkelte artikler knyttet til temaet for avisen. Denne form for reklameavis utgis som vedlegg til dagspressen av en rekke aktører. Markedsundersøkelser viser at det er temaet som er avgjørende for viljen til å annonsere, og tema fremgår meget klart på førstesiden i samtlige slike aviser. Utformingen av førstesiden er imidlertid ikke synlig overfor kjøperne av Dagens Næringsliv, men dukker først opp som vedlegg når man åpner avisen. Uansett layout og fonter er det altså temaet som vil være avgjørende, og ikke fonter og layout.

Mediaplanets forside har ikke en så original utforming at den kan kreves beskyttet. Tvert i mot er utformingen meget tradisjonell. Under headingen er det et hovedoppslag med stort bilde og to mindre oppslag på siden. Slike løsninger har tabloidpressen og andre benyttet lenge. Heller ikke de fonter som benyttes gir forsiden et originalt preg. Tvert i mot er skrifttypen forholdsvis standard når man kaster et blikk på den. Mediaplanet har benyttet andre utforminger på forsiden som fremtrer som vesentlig mer originale, selv om den type forsider har likheter med for eksempel forsiden fra Provisa Informasjon AS.

VP bestrider ikke at deres forside er forholdsvis lik i oppdelingen. Dette er imidlertid en meget vanlig oppdeling, som benyttes av mange i bransjen, og er således ingen etterligning av Mediaplanets forside. VP har bilder og to temaer under sin heading, mens Mediaplanet angir tre temaer under sin heading, og med bare et bilde.

VP benytter en annen font enn Mediaplanet, en font som VP har betalt særskilt for.

Det er en viss likhet i at de begge har to streker under headingen på avisen. VP har valgt en noe tynnere strek enn det klager har, og klager har valgt å bryte streken med dato for utgivelse av avisen, mens VP har en heltrukken strek. Mediaplanet har i motsetning til VP også en tynn strek over headingen.

VP angir øverst på forsiden at avisbilaget er en annonse fra VP. Dette fremgår klart og tydelig uten noen forstyrrelse i form av bilder eller annen tekst. Mediaplanet har tatt inn logo nederst på førstesiden.

Det er ingen forvekslingsfare, idet kundene bestiller sine annonser i avisene utelukkende basert på det tema avisen skal inneholde og hvordan den distribueres. Kundene ser forsiden første gang når avisen er ferdig trykket og klar til utsendelse, umiddelbart før bladet går i trykken. Det er ikke avisens forside som ”selger”, slik det er ved løssalgsaviser.

Påstanden om at kunder har sagt at de har bestilt annonse i Mediaplanet, mens de faktisk har bestilt hos VP, oppfattes som oppspinn. VP har aldri mottatt noen reaksjoner fra sine kunder som skulle indikere noe slikt. VP er da også svært tydelig i sin markedsføring på eget navn og hva de står for. De aller fleste potensielle kunder vet hva en temaavis er, og det er tema, prising, distribusjonsform og tidspunkt for utgivelse som er avgjørende for vurderingen av nytteverdien av en annonse. Denne type annonse bestilles stort sett enkeltvis.

Mediaplanets temaavis ligger i komposisjon, skrifttype mv, opp til de varianter som benyttes av de fleste konkurrenter i markedet.

Forsøket på å trekke den tidligere tilsatte inn i konflikten er ikke relevant. På grunn av protester fra Mediaplanet trakk han seg helt ut av virksomheten, og det skjedde før VP hadde utgitt noen annonseavis. VP hadde tilstrekkelig kompetanse gjennom den ekspertise de ansatte representerer.

Det er VPs klare oppfatning at betingelsene for å anvende markedsføringsloven § 8a ikke er oppfylt.

VP har heller ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd. Det foreligger ingen klanderverdig eller illojal opptreden fra VPs side. Det nærmeste man kommer likhet, er streken under headingen. Det kan imidlertid ikke være tilstrekkelig til å konstatere brudd på markedsføringslovens regler. For øvrig er mye så standardisert at det ikke kan være noen etterligning, og i tillegg er det klare forskjeller. Det er ikke forsiden som skaper posisjonen i mar-kedet, det er valg at tema, distribusjonsmåte og – ikke minst – hvor gode artiklene inne i avisen er.

Eksempel på klagers, Mediaplanets, forside

Eksempel på innklagedes, Value Publishings, forside
 

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Mediaplanet har benyttet i alle fall to hovedtyper av layout for sine temaaviser, uten at anvendelsesområdet for hver av de to variantene er forklart. Klagen gjelder etterligning av den layout som klager, etter det Næringslivets Konkurranseutvalg forstår, i alle fall har benyttet for annonsebilag til aviser, bilag 5 i klagen, og VPs temaavis med den layout som de opprinnelig benyttet, klagens bilag 6. Klagen gjelder ikke den layout som VP nå benytter, og klagen fastholdes, selv om Mediaplanet har gått over til en annen layout.

Temaaviser er annonsebilag med visse redaksjonelle innslag, og som distribueres som en del av en alminnelig avis. Dette konseptet har Mediaplanet ingen enerett til. De forhold som knytter seg til konkurranseforbud for Reza Shojaei som følge av hans tidligere ansettelsesforhold i Mediaplanet, er bragt inn for og avgjort av de alminnelige domstoler, og inngår ikke i klagen.

I Mediaplanets layout for førstesiden har temaet vært angitt øverst i sort skrift og i en standard font som er ganske nøytral. Selve oppsettet for siden består av henvisning til oppslag inne i ”avisen” plassert under overskriften, og under dette et stort hovedoppslag og tre mindre oppslag på siden av hovedoppslaget. Forsiden fremtrer som en ganske alminnelig avisforside, med den forskjell at istedenfor avisnavnet i logoutforming øverst på siden, er det angitt tema i sorte bokstaver i en ordinær font. Helt øverst fremgår det at ”avisen” er en annonse fra Mediaplanet, og siden er nederst merket med Mediaplanet, uten at disse elementene på noen måte er fremtredende. Av den fremlagte dokumentasjon fremgår det at utformingen av andre temaavisers forside er skåret over samme lest. Enkelte har en tydeligere markering av temaet, f.eks ved at det er benyttet to farger, eller annonsørens logo er mer fremtredende.

På samme måte som mange andre produsenter av temaaviser har Mediaplanet en understrekning under temaangivelsen. Det er fremlagt eksempler som viser bruk av tykk strek under temaangivelsen, mens en annen aktør har valgt en svært tynn strek. Mediaplanet og VP har begge brukt en dobbeltstrek bestående av en tykkere strek med en tynn strek under.

Etter Konkurranseutvalgets vurdering fremtrer Mediaplanets layout som en tilpasning til layout for vanlig avisforside, og slik at forsidens layout nettopp ikke skal skille seg vesentlig fra alminnelige avisforsider. Forsiden er uten individualiserende elementer, bortsett fra den relativt diskré plasserte angivelsen av at produktet er en annonse, og av Mediaplanets logo. Etter Konkurranseutvalgets oppfatning har siden ikke designelementer som enkeltvis eller samlet gir uttrykk for en særlig innsats som gjør at Mediaplanets forside skiller seg fra det helt vanlige. Ifølge Mediaplanet har forsiden opparbeidet en egen identitet i markedet. Det er imidlertid ikke vist til dokumentasjon som underbygger dette, og utvalget kan ikke legge det til grunn for sin avgjørelse. Det foreligger således ikke grunnlag for vern etter markedsføringslovens § 8 a.

Det er heller ikke grunnlag for å kreve at konkurrenter i alminnelighet i kraft av kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringslovens § 1, skulle ha plikt til å lage en forside som tydelig markerer avstand til den forsiden som Mediaplanet har benyttet.

Mediaplanet har, som nevnt, benyttet et helt alminnelig oppsett, der elementene både i seg selv og samlet er generiske. Det er da ikke grunnlag for å kreve at konkurrenter skal holde en markert avstand. VP har på sin side benyttet en annen skrifttype for temaangivelsen for sin ”avis”, og det er enkelte forskjeller i bruken av modulene for oppbyggingen av førstesiden. Dobbeltstripen under temaangivelsen fremtrer i praksis som lik for de to ”avisene”. Dette er imidlertid et så lite element i denne sammenheng at det ikke kan tillegges særlig vekt. For ordens skyld tilføyes også at på Mediaplanets forside brytes dobbeltstripen med angivelse av utgave og utgivelsestidspunkt, mens VPs dobbeltstripe er ubrutt. Disse forskjellene, sammen med forskjellig plassering av angivelsen av hvem som står bak, er tilstrekkelig i forhold til en konkurrent som selv har valgt å benytte et generisk opplegg for sin forside.

Konkurranseutvalget har også vurdert om VP, på grunn av Reza Shojaei’s tidligere ansettelsesforhold i Mediaplanet, hadde en særlig plikt til å markere avstand til den layout Mediaplanet benyttet for sin forside, jf kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, markedsføringslovens § 1.

Næringslivets Konkurranseutvalget har delt seg i et flertall på fire og et mindretall på 2.

Flertallet, representantene Frosterød, Nordbø, Dørstad og Schei mener at det ikke er grunnlag for en slik betraktning. Flertallet legger avgjørende vekt på at den layout som Mediaplanet benyttet, var uten særtrekk av betydning, og at det heller ikke er underbygget at den likevel hadde oppnådd en egen identitet. Fra Mediaplanets side hevdes at mye ”tyder på” at kunder som etter oppstarten av VP har fått henvendelse fra Reza Shojaei om å kjøpe annonse i VPs ”temaaviser”, har fått inntrykk av at det dreiet seg om annonser i Mediaplanets publikasjoner. Dersom Shojaei i sin kontakt med potensielle annonsører ikke har vært tydelig på hvilken publikasjon henvendelsen gjaldt, ville det kunne være i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. At forholdene skulle ligge slik an, er imidlertid ikke underbygget fra Mediaplanets side, og det er heller ikke noe som tyder på at en eventuell sammenblanding kunne ha sammenheng med forsidenes likhet. Etter flertallets oppfatning foreligger det således heller ikke grunnlag for å fastslå at VP har opptrådt i strid med markedsføringslovens § 1.

Mindretallet, representantene Munthe og Flaatten mener derimot at VP ikke har opptrådt i samsvar med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, og dermed har opptrådt i strid med markedsføringslovens § 1. Mindretallet legger avgjørende vekt på at Reza Shojaei var ansatt som annonseselger i Mediaplanet før han gikk over i tilsvarende stilling i VP. Mindretallet legger til grunn at han i den forbindelse har hatt kontakt med annonsører som han også hadde kontakt med mens han var ansatt i Mediaplanet. I denne situasjonen hadde VP en særlig plikt til å påse at det ikke ville kunne oppstå noen sammenblanding mellom Mediaplanets annonsebilag og VPs annonsebilag. Selv om Mediaplanets layout var nøytral og uten særtrekk av betydning, burde VP påsett at deres annonsebilag skilte seg klarere fra Mediaplanets annonsebilag, slik at annonsørene, når de så avisene, måtte forstå at det dreide seg om en annonseavis fra en annen utgiver enn det som Reza Shojaei tidligere hadde representert. Å unnlate å tydeliggjøre dette, ikke bare i henvendelsene til potensielle annonsører, men også i utformingen av annonsebilagets forside, er, etter mindretallets oppfatning, i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringslovens § 1.